O sucesso do combate à corrupção, no plano internacional, é medido não só pela condenação e prisão dos criminosos, mas também pelo ressarcimento financeiro às vítimas dos crimes. Enquanto a segunda instância da Justiça americana determinou o prosseguimento do processo de indenização dos acionistas minoritários (via American Depositary Receipts) da Petrobrás na Bolsa de Nova York – ensejando novo recurso da companhia –, ainda não se vê processo indenizatório equivalente no Brasil.
Países com aparato institucional evoluído de combate à corrupção cumprem a lei para punir culpados e, sobretudo, para forçá-los a devolver todos os valores ilicitamente auferidos aos lesados patrimonialmente pelo crime. É o clássico binômio punição e reparação. A obrigação de indenização do dano é, aliás, prevista pelo artigo 91 do Código Penal brasileiro.
É na esfera cível que se dá o ressarcimento dos prejuízos causados pela corrupção. Apesar de provocar menor comoção popular, a área cível é tão ou mais importante que a penal. Afinal, a maioria dos brasileiros não vive da esfera penal, mas, sim, do bom funcionamento da economia regida por normas de direito privado.
Laureados com o Nobel, Ronald Coase e Douglass North demonstraram que o desenvolvimento econômico depende da segurança que as instituições jurídicas promovam ao proteger a propriedade privada, imobiliária ou mobiliária. A primeira refere-se à propriedade de bens imóveis e a segunda, à propriedade de valores mobiliários ou títulos de investimento, tais como ações de sociedades anônimas.
O sucesso do combate à corrupção abrange necessariamente a compensação dos prejudicados, dependendo da correta identificação de quem é a propriedade lesada ou a quem pertence o dinheiro desviado. É justamente na reparação que a Lava Jato mais vem deixando a desejar. Já denominei o fenômeno da não distinção entre os desvios de dinheiro público e privado no petrolão como “petromonialismo” da Lava Jato (Estado, 5/4), que a leva a focar a proteção do que equivocadamente considera patrimônio estatal.
É necessário rigor técnico ao distinguir o dinheiro público desviado, como ocorreu no propinoduto do Estado do Rio de Janeiro, do desviado de sociedades anônimas, tais como Petrobrás, Eletrobrás e JBS.
Nem mesmo o ilustre juiz Sergio Moro, que revoluciona as áreas penal e processual penal, inspirado na doutrina e na jurisprudência do Direito americano – talvez o sistema mais implacável do mundo no combate à corrupção – é imune a críticas. Moro tem menosprezado as instituições do direito privado brasileiro, referindo-se à Petrobrás como companhia estatal (“state owned company”), como fez em palestras e por 12 vezes na sentença que condenou Lula. É tecnicamente equivocado.
No Direito brasileiro a Petrobrás é definida como sociedade anônima de economia mista regida pelo direito privado – artigos 61 da Lei 9.478/1997 e 235 da Lei das Sociedades Anônimas (LSA). A União Federal, apesar de acionista controladora que detém a maior parte das ações votantes, possui apenas 28,7% do capital acionário total da petroleira, que na sua maioria é privado. Assim, os recursos da Petrobrás destinados ao pagamento de propinas em obras superfaturadas provieram na proporção de 72,3% de seus demais acionistas.
Ao mesmo tempo que está na vanguarda nas áreas pública e penal, o juiz propõe tese que contribui para retrocessos do direito privado ao sustentar que a “estatal” foi “vítima” dos esquemas de corrupção (Valor Econômico, 7/2). De fato, o juiz tem autorizado o ingresso da Petrobrás como “vítima” nos processos da Lava Jato. Se tal interpretação pode ser admissível no Direito Penal, não pode jamais ser aceita no direito privado. A Petrobrás não é “dona” de si própria e, portanto, não é a vítima final do propinoduto. As vítimas finais são os proprietários da companhia – os acionistas –, que proveram o capital que foi desviado.
Quando processada por agentes privados lesados almejando reparação, a Petrobrás é defendida com a alegação de que é a “maior vítima de todos os fatos” (Folha de S.Paulo, 3/4). E a tese do juiz, seja por sua reputação, seja por sua influência sobre outros juízes, ou por corporativismo judicial, tem sido aplicada nas varas cíveis, sendo desprezadas as normas de ressarcimento civil do Direito nacional.
Lamy Filho e Bulhões Pedreira, os consagrados autores da LSA brasileira, também se inspiraram no Direito americano para regrar os deveres e obrigações das sociedades e dos diretores perante seus acionistas. Não deixa de ser irônico que Sergio Moro “importe” a parte penal do sistema americano que coíbe a corrupção, mas desconsidere a parte cível do Direito americano incluída na LSA desde 1976. Se companhias não são consideradas vítimas nos Estados Unidos – vide a ação coletiva dos investidores contra a petroleira nos EUA –, também não deveriam sê-lo no Brasil. Lá, como aqui, as companhias são responsáveis pelo destino do dinheiro captado de investidores.
O “petromonialismo” da Lava Jato desconsidera a propriedade privada e a reparação de 725.447 acionistas minoritários com nome e sobrenome, segundo dados da Petrobrás. Neles se incluem milhares de trabalhadores que investiram a poupança de uma vida inteira de trabalho aplicando seu FGTS em ações da petroleira. Ainda amargaram prejuízos os pensionistas dos fundos de pensão Funcef, Previ, Postalis e Petros, convocados agora a fazer aportes para assegurarem sua aposentadoria.
Quando procuradores propagam a visão de que o dinheiro desviado pela corrupção poderia ser destinado à compra de remédios e ao conserto de buracos, incidem no populismo que criticam, ameaçando os resultados do seu trabalho técnico. Os recursos desviados no “petrolão”, na maior parte, não poderiam ser assim destinados porque simplesmente não pertencem ao Estado. E devem ser restituídos a quem de direito.
*Doutora em direito comercial pela USP, lecionou nas universidades do Texas, Cornell e Vanderbilt
