Após sete anos de tramitação no Congresso, a reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência chega à sanção. Mudanças propícias no texto aprovado na Câmara foram a eliminação da regra de preenchimento interino de vaga de conselheiro do tribunal por servidor da casa enquanto se aguardaria nova nomeação pelo presidente da República, nomeação do procurador-chefe do tribunal também pelo chefe do Executivo e a nomeação conjunta do economista-chefe pelo superintendente-geral e pelo presidente do tribunal. O Ministério Público manteve-se apequenado na estrutura, manifestando-se unicamente em processos administrativos sancionatórios.Delicada é a questão da divisão de competência entre as autoridades do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Embora caiba ao tribunal o poder de julgar, o texto legal atribuiu também competência decisória de mérito à Superintendência-Geral - órgão competente para instruir e investigar -, ao permitir que arquive procedimentos preparatórios do inquérito administrativo, bem como aprove os atos de concentração que correm por rito sumário. Se o tribunal deixar de avocar os procedimentos preparatórios, o superintendente-geral pode encerrá-los, bem como inquéritos administrativos, reunindo em si as funções de investigar, instruir e julgar!A notificação de concentração econômica passa a ser prévia, devendo as empresas pedir e aguardar decisão favorável antes de se concentrarem. O texto aprovado, todavia, não contém o conceito de consumação, para efeito de subsunção da operação ao sistema. Mantidos os atuais precedentes do Cade, as empresas estariam obrigadas a apresentar suas operações antes da assinatura do contrato, gerando incertezas e ônus aos agentes privados. Tal questão deve ser resolvida infralegalmente o mais rápido possível.Grande parte dos prazos intermediários, relacionados aos processos de análise dos atos de concentração, não consta do texto final, ficando relegada ao plano infralegal. Mais polêmica foi a questão dos valores de faturamento para a subsunção das operações de concentração ao sistema. Manteve-se a proposta da Câmara de R$ 400 milhões para um dos grupos envolvidos na operação e de R$ 30 milhões para o segundo, ignorando-se os valores muito mais altos do Senado. O artigo 88, § 1.º, possibilita alteração posterior pelo plenário do Cade ou por portaria dos Ministérios da Fazenda e da Justiça, caso a análise prévia sobrecarregue o sistema. Infelizmente, o legislador brasileiro ainda não encontrou fórmula para tratar dos processos de estrutura em consonância com o desenvolvimento da economia. Uma cláusula móvel que permitisse aumentar ou diminuir os critérios de subsunção das operações, com base no faturamento anual bruto das empresas, de acordo com a variação do PIB do País.Contrariando jurisprudência do Cade, o texto exclui da definição de ato de concentração operações voltadas para licitações da administração pública e contratos decorrentes. Mantém, contudo, sob essa denominação, e submetidos ao sistema, os contratos associativos, consórcios ou joint ventures relativos a empreendimento específico e com prazo determinado.Sofreram importantes alterações no texto os artigos referentes ao processo por condutas anticompetitivas. A Superintendência-Geral servir-se-á de inspeções na sede de empresas ou busca e apreensão para investigar estoques, livros comerciais, computadores e outros arquivos. A diferença é que inspeção não necessita de autorização judicial, tendo sido eliminada do texto a notificação de antecedência mínima de 24 horas e de realização entre 6 e 18 horas. Ressalva-se, entretanto, com base no princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar, o direito da empresa de permitir ou não a realização de inspeção em suas dependências ao ser instada em sua porta.Mesmo não mais constando no rol das condutas anticompetitivas, a exclusividade pode ser punida por outros dispositivos da lei. Como a exclusividade pode ou não gerar problemas concorrenciais, o órgão concorrencial deve avaliar caso a caso sua relação custo-benefício.Acertadamente, a base de incidência e alíquotas das multas por infração sofreu alteração no texto aprovado. Deixou de se referir ao faturamento total do grupo econômico, passando a se vincular à base menor, a do mercado relevante. Os valores das multas fixadas, 1% a 30% do faturamento do mercado relevante das empresas e 10% a 50% do valor aplicado à empresa para os administradores, indicam rigor no combate às práticas anticompetitivas. É de lamentar a retirada da emenda do Senado que exigia culpa ou dolo para a punição de pessoa física.Importantes ainda as seguintes determinações do texto legal: 1) Não suspensão dos julgados do Cade a não ser com garantia do valor das multas, por depósito ou outra forma, segundo determinação judicial; 2) limitação da apresentação de termo de compromisso de cessação a uma vez, incentivando negociações frutíferas; 3) inclusão do crime de formação de quadrilha no escopo da leniência; e 4) a de que nenhuma agência fará o papel da Superintendência do Cade na instrução dos atos de concentração e condutas de mercados regulados.Será outra a estrutura orgânica da lei concorrencial. Terá maior dimensão, inclusive com a criação de 200 cargos de gestor e outros tantos em comissão. Porém só o tempo dirá se haverá mais eficiência. O novo Cade tem superpoderes, transaciona em atos de concentração, pode ajudar a formatá-los, fecha acordos em caso de cartel. Pode oferecer imunidade criminal, mas tem meios de intimidar: inspeções-surpresa, arresto de bens móveis, interceptações telefônicas, multas elevadíssimas e possibilidade de condenação de pessoas jurídicas e físicas. Tudo em nome da causa da defesa dos interesses difusos da coletividade. Que tudo seja feito legalmente e conforme o devido processo legal!
REITOR DA USP, FOI PRESIDENTE DO CADE (2000-2004)