Completados 30 anos de vigência da legislação sobre ação civil pública, o Diploma n.º 7.347/85, na sua projeção, temos a Lei n.º 7.913/89, que permite promover demandas para ressarcimento de investidores, minoritários e demais lesados no mercado de capitais. Claudicou o atual Código de Processo Civil (CPC) por não ousar quanto à disciplina da ação civil pública e, consoante os países desenvolvidos, tem sido uma importante ferramenta para evitar demandas repetitivas ou a instabilidade da jurisprudência na formação da coisa julgada material.
Em relação às empresas de capital aberto, muitas delas estão convivendo com momento delicado de falta de acionistas, conjuntural ou pelas desídias dos administradores. Nos EUA, desenvolvem-se mais de 20 ações coletivas, a maioria contra a Petrobrás, mas no Brasil existe uma verdadeira obstaculização no mais das vezes provocada pela má interpretação, por força do formalismo ou temor de enfrentar o mérito dessas demandas.
Bem importante é saber que os interesses individuais homogêneos, na lapidar lição do ministro do STF Teori Zavascki (Recurso Extraordinário 631.111-Goiás), dizem respeito à categoria dos direitos subjetivos e, sendo divisíveis, têm titular determinado ou determinável, em geral, disponível. A tutela pode estar confiada ao titular ou, mediante o regime de substituição processual, por intermédio dos órgãos ou entidades representativos.
A questão dos direitos homogêneos reporta-se à pertinência temática, encontrando-se na causa, e não no resultado, cujas consequências são os prejuízos sofridos pelos acionistas minoritários.
A ação coletiva, portanto, em casos dessa natureza, disciplina o núcleo homogêneo dos direitos tutelados (an debeatur, quid debeatur e quis debeat), julgando procedente a causa, na etapa de cumprimento de sentença, temos complementação da etapa cognitiva, pelo desdobramento de situações individuais de cada um dos lesados (margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos), compreendendo o cui debeatur e o quantum debeatur, além da implementação dos atos executórios.
No espírito da Lei n.º 7.913/89, competiria à Comissão de Valores Mobiliários proceder à provocação do Ministério Público (MP) para o desiderato e, se não o fizer e o MP não tomar iniciativa de ofício na apuração das responsabilidades, os prejudicados estarão legitimados a fazê-lo.
A lesão ao direito individual é assegurada pela Constituição federal e repetida no atual CPC, de tal modo que a legislação de arbitragem não pode servir de empecilho para o engessamento de demandas aforadas por entidades regularmente constituídas.
Acionistas detentores de ações ordinárias ou preferenciais são legitimados às demandas coletivas e não se cogita do prejuízo individual ou de ausência dos direitos homogêneos, na fase de conhecimento até a prolação de sentença.
O que precisa ficar bem evidenciado e claro é que os acionistas foram prejudicados, há o nexo causal correspondente à conduta dos administradores e a quantificação do dano envolve também aquele moral coletivo, lucros cessantes e perdas e danos. Incorporam-se à pretensão à situação do descalabro da empresa de se permitir não distribuir juros sobre o capital e dividendos, daí por que, se o Ministério Público não ajuizou a demanda, as entidades representativas estão habilitadas a buscar ressarcimento integral e até mesmo a constituição de um fundo que servirá de conscientização na recuperação dos atos ilegais cometidos.
Soma-se a sinalização do balanço, das demonstrações financeiras, do insider trading, e a total falta de governança corporativa em detrimento da sobrevivência do minoritário.
O Brasil não tem tradição em ações coletivas, mas, se os acionistas comprovarem que, naquele período, tinham o papel e, portanto, foram extremamente prejudicados, nada proíbe, aliás, tudo indica que movam ação por meio da associação e os direitos homogêneos, repita-se uma vez mais, são o retrato, o espelho do quadro de investidores lesados pela conduta dos administradores, antecedente, cujo consequente será a execução singular dos danos patrimoniais.
Cabe ao juízo, por meio de auxílio técnico ou demais elementos, quantificar o dano coletivo como um todo e, após delimitar como sucederá a apuração do prejuízo individual, qual a metodologia que ampara.
No caso da empresa petrolífera, seria o preço Brent do petróleo, o valor médio das ações, o patrimônio líquido negativo ou qualquer outro correspondente, esse livre convencimento ditará, por si só, a necessidade de ação coletiva, para universalização da interpretação relativa à indenização de toda a massa dos acionistas minoritários lesados.
Eis que, nesse momento, os interesses são transindividuais.
E justamente por tal viés, é fundamental aparar a aresta por meio da demanda coletiva, imaginemos que cem acionistas entrem com demandas individuais e cada juízo formule uma regra de liquidação do dano, até a jurisprudência ficar sedimentada ou sumulada pelo STJ, quantos recursos seriam necessários? Noutro giro, um custo-benefício zero e o estrangulamento desnecessário dos serviços judiciários pela multiplicação pulverizada e atomizada de ações individuais, cujos critérios indenizatórios ainda se marcam aguçados por uma incógnita.
A punição na esfera criminal e administrativa é importante, mas não será preciso aguardar o substrato para a execução, no cível, da sentença penal.
Descortinados esses subsídios fundamentais para compreensão e interpretação da jurisprudência, a recusa dessas demandas representa a impunidade da empresa, imunidade dos gestores, desequilíbrios pela falta de confiança e credibilidade, consubstanciados no mercado acionário brasileiro, sem transparência e a indispensável responsabilidade do modelo de check and balance.
* CARLOS HENRIQUE ABRÃO DOUTOR PELA USP COM ESPECIA-LIZAÇÃO EM PARIS, PROFESSOR PESQUISADOR CONVIDADO DA UNIVERSIDADE DE HEIDELBERG, É DESEMBARGADOR DO TJSP
