Barganha penal, perigo iminente

No artigo A quem interessa o Projeto Sarney? (6/10), Miguel Reale Júnior expôs uma série de irracionalidades do projeto de novo Código Penal. Até o momento, no entanto, as críticas ignoram uma das mais irracionais - e injustas - inovações que a comissão do Senado pretende impor ao sistema de Justiça Criminal brasileiro: a barganha penal, contemplada no artigo 105 do projeto.

Paulo Sérgio de A. Coelho Filho,

07 Novembro 2012 | 02h07

De inspiração norte-americana, a barganha permite um acordo entre as partes logo após o recebimento da denúncia - antes da audiência de instrução e do julgamento. O Estado, na figura do promotor de Justiça, decide sentar-se à mesa para negociar com o advogado ou defensor público, obter uma confissão do réu e chegar a um consenso sobre a pena.

Nos filmes e seriados norte-americanos a barganha segue um roteiro tradicional: o promotor entra na sala de interrogatório e, incisivamente, diz ao acusado: "Facilite o meu trabalho. Confesse o crime, senão nos enfrentaremos no tribunal". A defesa tenta apaziguar a situação, mas revela sua debilidade diante do poderio estatal do promotor, o novo e enérgico xerife que se esforça para "prender bandidos". O instituto pode divertir quem assiste a cenas de diálogo rápido e fotografia impactante, mas fora da ficção transforma a Justiça Criminal num mercado de propostas indecentes, distorcendo os fins máximos de um sistema que visa à condenação de culpados e à absolvição de inocentes.

A barganha põe fim à presunção de inocência e ao contraditório - duas conquistas históricas do Direito Penal - e incentiva o sistema a conspirar contra o réu: promotores, interessados em aumentar suas taxas de condenação, querem evitar uma possível derrota no julgamento; defensores públicos, sobrecarregados de casos, buscam uma solução rápida; e juízes, diante da inflação de processos à espera de resposta do Judiciário, querem reduzir a pilha de casos sobre a mesa. Resultado: apenas os réus mais ricos, com recursos para bancar advogados, resolvem apostar suas chances no tribunal.

O instituto vai contra a lógica da justiça. Se o réu é culpado, tem a chance de negociar sua pena com o promotor. O Estado rebaixa-se ao nível do criminoso numa matéria que lida com os bens fundamentais da sociedade. Se é inocente, é estimulado a aceitar o acordo em mãos. Afinal, por que se arriscar a um julgamento e a uma pena maior? Não importa se o réu cometeu ou não o crime, o foco é o ajuste entre as partes.

Num sistema dominado pela barganha, criminalistas não precisam estudar com afinco as regras do processo, mas devem dedicar muitas horas de estudo à teoria dos jogos, uma disciplina da matemática aplicada em que o jogador, para maximizar o seu retorno, tenta prever as ações do outro jogador. A Justiça Criminal vira uma arena promíscua entre promotores, advogados e juízes, cujo objetivo final não é mais apurar os fatos, chegar à verdade e punir justamente, mas simples e rapidamente livrar-se do conflito em questão. Negociações, ameaças, chantagens - o jogo do vale-tudo, distante do olho público e da moralidade jurídica, impera. O tribunal torna-se o cassino reservado às grandes apostas e só as mais festejadas bancas de advocacia têm a chance de livrar seus clientes milionários. O cálculo é simples: para os pobres, a barganha; para os ricos, a Justiça.

Nos EUA, de 90% a 95% dos casos criminais são resolvidos pela barganha. Não é à toa que o promotor de Justiça se tornou o membro mais poderoso do sistema. No Direito Penal norte-americano a barganha substitui o devido processo legal, julgamentos são peças do passado - só existem, de fato, no cinema e na TV. Hoje o país tem a maior população carcerária do mundo, mais de 2,2 milhões de pessoas. As prisões concentram, sobretudo, uma massa de jovens negros, com nível baixo de renda e de educação. O discurso de combate à criminalidade e de "tolerância zero", que toma conta do foro público norte-americano desde a década de 1970, favorece o aumento das taxas de encarceramento. Nesse contexto, a política da barganha penal permite que o caminho até a prisão seja encurtado, principalmente para as minorias pobres da sociedade.

Mais que uma tentativa injusta de combater a criminalidade, a barganha põe em xeque toda uma construção doutrinária sobre a função da Justiça Criminal. Na hora de aplicar o Direito há a pergunta clássica: você está disposto a absolver quantos culpados para garantir que um inocente não seja condenado? A resposta não é fácil. Estudos empíricos mostram que o número tende a convergir para dez. Ou seja, somos capazes de deixar dez assassinos confessos andar livremente a fim de evitar que um inocente seja preso.

Alguns juristas argumentam que nem mesmo a injustiça de absolver mil culpados equivale à de condenar um inocente. Um inocente recebe pena por um crime que não cometeu, enquanto o verdadeiro culpado permanece solto e possivelmente segue com a prática de delitos contra a sociedade. De acordo com essa linha de argumentação, condenar um inocente é absolutamente inadmissível. Mas sejamos razoáveis. Se estivéssemos diante de uma prisão com 1.001 detentos e eu dissesse que um deles é inocente, provavelmente ninguém seria capaz de dizer: "Solte todos porque um inocente foi preso". A Justiça Criminal sempre contará com um mínimo de injustiça: condenaremos inocentes e absolveremos culpados. Não podemos, porém, deixar que nossos padrões de justiça sejam deturpados pela ideia de "poupar tempo" ou "gastar menos".

Quando o discurso da celeridade e da eficiência toma voz na elaboração de um novo Código Penal, o perigo é iminente. Antes de buscar inspiração no sistema jurídico dos EUA, a comissão deveria ter se lembrado da frase emblemática do presidente abolicionista Abraham Lincoln: "Posso andar devagar, mas nunca ando para trás".

* EMBAIXADOR LATINO-AMERICANO DA UNIVERSIDADE YALE (EUA), FOI EDITOR (2009-10) E DIRETOR EXECUTIVO (2011-12) DO PERIÓDICO DE DIREITO 'LAW REVIEW', DE YALE

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