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Delação premiada e ‘plea bargain agreement’

A denominada delação premiada nada mais é que um acordo entre o réu ou indiciado no processo criminal e o promotor ou procurador. A origem é o plea bargain agreement do Direito norte-americano, segundo o qual o réu (defendant), por meio de seu advogado, verificando haver provas suficientes para sua condenação, aceita fazer um acordo (agreement) admitindo sua culpa (pleading guilty), visando a obter a diminuição de sua pena.

Geraldo Brindeiro

09 Fevereiro 2016 | 03h00

O acordo deverá implicar necessariamente benefício da Justiça, no sentido da delação de outros delinquentes envolvidos na atividade criminosa, mediante indicação de provas efetivas do seu envolvimento, ou de meios para obtê-las, e colaboração para recuperar o produto do crime. Concluídas as negociações, o acordo deverá ser homologado pelo juiz da causa, vinculando ambas as partes a seu cumprimento para poder surtir efeito quando do proferimento da sentença judicial.

Evidentemente, o acordo, como qualquer transação, deverá também beneficiar o réu colaborador – se efetivamente cumprido – com a diminuição da pena e a proteção contra o crime organizado, inclusive de sua família.

A experiência tem sido bem-sucedida nos EUA e na Europa – que adotou o instituto originário da common law e típico do pragmatismo anglo-saxão –, superando o conservadorismo dogmático e teorias não funcionais. No Brasil a adoção da delação premiada superou resistências culturais e acadêmicas, anacrônicas, contrárias a acordos com criminosos (apesar de existir a possibilidade de acordos em praticamente todos os ramos do Direito), mas resistências sobretudo políticas, por óbvias razões, pois o crime organizado por vezes tem raízes encravadas no próprio Estado.

Os acordos de delação ou de cooperação premiada (cooperation agreements) são instrumentos investigatórios usando, na expressão proverbial, the little fish to catch the big fish. Seu uso se torna especialmente importante – e praticamente indispensável para o êxito das investigações – quando a organização criminosa adota o código do silêncio ou, como na Máfia, a omertá.

O Brasil é signatário da United Nations Convention against Corruption desde 9/12/2003, ratificada pelo Congresso Nacional em 15/6/2005. Em 2015 cerca de 150 países-membros da ONU eram também signatários dessa convenção contra a corrupção e o crime organizado transnacional. E seu artigo 37, itens 1 e 2, estabelece que cada Estado-parte deve considerar a possibilidade de, em casos apropriados, mitigar a punição de pessoas acusadas que provejam substancial cooperação na investigação de crimes, em conformidade com a convenção.

A Lei 12.850/2013, que prevê medidas de combate às organizações criminosas, foi a primeira a estabelecer procedimento completo sobre os acordos de delação premiada, regulamentando plenamente essa técnica de investigação criminal e aproximando-se do modelo do Direito Comparado. Antes, as leis de crimes hediondos, as que definiam crimes contra o sistema financeiro e praticados por organizações criminosas previam redução de penas pela colaboração dos réus, mas o instituto só adquiriu aplicabilidade prática a partir da lei de combate à lavagem de dinheiro (9.613/98) e das relativas à proteção de testemunhas (9.807/99), ao combate ao tráfico de drogas (11.343/2006) e aos crimes contra a ordem econômica (12.529/2011).

Como procurador-geral da República, defendi a adoção da delação premiada, evidentemente adaptada ao nosso sistema jurídico, de tradição de civil law, como a Europa continental. Mas a evolução do instituto no Brasil ocorreu lentamente, durante mais de 20 anos desde a lei dos crimes hediondos.

A Suprema Corte dos EUA tem repetidamente rejeitado argumentos sobre a inconstitucionalidade do plea bargain agreement, desde o leading case Brady x United States (397 U.S. 742, 1970). Só observa que os acordos devem ser voluntários e os acusados, saber de suas consequências (McCarthy x. United States, 394 U.S. 459, 1969). E, recentemente, reconheceu que o investigado tem legítimo interesse, protegido pela Constituição, na delação premiada proposta pelo procurador ou promotor (prosecutor), que poderia aceitar, se o seu advogado não o informou ou deu orientação incompetente (Lafler x Cooper, 132 S.Ct. 1376, 2012; e Missouri x Frye, 132 S.Ct. 1399, 2012).

A constitucionalidade do instituto também tem sido reconhecida na Europa pela Corte Constitucional Alemã e pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (ver BVerfG, 1 BvR 1215/07, 19/3/2013; e ECtHR, Natsvlishvili and Togonidze x Georgia, 9043/05, 29/4/2014). A primeira considera constitucional a regulamentação legal do instituto, mas não admite acordos informais. O segundo não só o julgou constitucional, mas o reconheceu, se aplicado corretamente, como instrumento eficaz de combate à corrupção e ao crime organizado.

A Corte Constitucional Italiana, desde a Decisão 313, de 1990, também tem reconhecido a constitucionalidade do patteggiamento, equivalente ao acordo de delação premiada ou ao plea bargain agreement no país, submetido ao controle judicial sobre o cabimento e a regularidade do acordo. Observou, ainda, que o juiz pode rejeitar ou homologar o acordo, devendo fundamentar sua decisão considerando a proporcionalidade da pena e sua adequação aos fins legais e constitucionais. O novo patteggiamento foi introduzido na Itália pelo código de processo penal de 1988 e amplamente usado pelo Ministério Público na década de 1990 na Operação Mãos Limpas (Mani Pulite), quando o país estava mergulhado na corrupção com o pagamento de propinas para concessão dos contratos do governo envolvendo partidos políticos e a Cosa Nostra.

No Brasil, recentemente, o STF, por decisão unânime, indeferiu habeas corpus de um dos corréus da Operação Lava Jato que pretendia anular ato do relator, ministro Teori Zavascki, que homologara acordo de delação premiada de outro réu colaborador, com base na Lei 12.850/2013, reconhecendo sua plena constitucionalidade.

Geraldo Brindeiro é DOUTOR EM DIREITO POR YALE, PROFESSOR DA UNB, FOI PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA (1995-2003)

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