Depois da crise

A crise financeira de 2008 estimulou o debate sobre a regulamentação dos mercados e a necessidade de um novo arcabouço jurídico, para aumentar a estabilidade da economia mundial. Diante da distância entre a atuação global dos mercados financeiros e a atuação doméstica dos órgãos públicos de supervisão e controle, a soberania estatal parece estar sendo diluída por um crescente fluxo de interdependências e espaços globalizados. Como, então, reorganizar os sistemas jurídicos? Se as atividades econômicas transcendem os limites das jurisdições territoriais e as formas tradicionais de controle político perdem capacidade de configuração sobre os processos de inovação técnica e econômica, o que resta do Estado e do direito?Evidentemente, a suscetibilidade dos governos nacionais às pressões externas e o grau de convergência entre padrões normativos globais e leis nacionais variam conforme o peso econômico de cada Estado. Levando-se isso em conta, é óbvio que funções importantes continuarão sob responsabilidade dos Estados, como segurança, respeito aos direitos civis e proteção dos direitos das minorias. Além disso, restam duas linhas de intervenção normativa. Não são funções menores - pelo contrário, são funções que propiciam múltiplos espaços de jogo e ambientes de negociação para as decisões dos atores sociais e agentes econômicos. São papéis de organização, coordenação e controle que o Estado pode exercer numa ordem econômica policêntrica, em que o desafio é o manejo das interconexões dos mercados globalizados.Voltada para o funcionamento da economia, a primeira linha se traduz por normas de direito tributário, comercial e concorrencial, envolvendo repressão de condutas anticoncorrenciais e de abuso do poder econômico, gestão de riscos sistêmicos e novas formas de coordenação entre atores públicos e privados. A segunda linha está voltada para a consecução de padrões mínimos de coesão social. Originariamente, ela foi endossada por organismos multilaterais, sob a justificativa de "dar aos pobres condições de se tornarem advogados efetivos de seus próprios interesses". Para muitos, isso exigiria a substituição da ideia de universalização dos direitos por estratégias de focalização, que concentram os gastos sociais num público-alvo selecionado em situação-limite de sobrevivência, para maximizar a eficiência na alocação de recursos públicos. Alguns veem a focalização como meio de assegurar as necessidades básicas de grupos vulneráveis. Já seus críticos afirmam que, além de manter as disparidades sociais, ela não promove inclusão social e permite o uso do assistencialismo como instrumento de cooptação.Definidas as duas linhas de intervenção normativa, formando um piso social e um teto econômico, o que estiver entre elas é passível de negociação, abrindo caminho para uma regulação pluralista e multidimensional, refletida nas diferentes ordens normativas produzidas na sociedade e nos mercados. Neste desenho, os atores globais podem construir alianças com atores globais, na tentativa de adotar normas a um só tempo universais, mas também plásticas, com seus aspectos procedimentais adequados às especificidades de cada país. Esse arcabouço jurídico resulta assim de um processo de negociação, em cujo âmbito os Estados podem agir como balizadores, recorrendo ao direito positivo para impor dois marcos regulatórios - e, dentro deles, cidadãos, empresas, sindicatos, igrejas e movimentos sociais têm condições de desenvolver as mais variadas formatações contratuais, podendo, inclusive, promover acordos de concertação social e assegurar nova configuração às relações entre capital.A mesma flexibilidade é conferida aos órgãos estatais, na medida em que podem agir com base na mesma racionalidade dos agentes privados ou exercer papéis regulatórios recorrendo antes ao direito privado do que ao direito público. No papel de autoridade monetária, os bancos centrais têm celebrado contratos de swap de moedas nos mercados financeiros e adquirido ou vendido títulos em operações compromissadas. Nessas operações, não há uma posição hierárquica entre administração e administrado, mas uma normatividade endógena criada pelos próprios agentes de mercado, configurando um regime regulatório descentralizado. O arcabouço do direito, após a crise de 2008, é de uma ordem normativa que não provém apenas da verticalidade de autoridades nacionais ou de uma autoridade mundial. Advém, igualmente, do efeito irradiador de diferentes decisões tomadas em distintos níveis e em diferentes sistemas funcionalmente diferenciados. Decorre daí a proliferação de sistemas e cadeias normativas caracterizados pela provisoriedade de suas regras, que se modificam no curso dos acontecimentos. Mesmo que os governos nacionais imponham aos bancos mais regras de capitalização, promovam nacionalizações temporárias nos moldes do Proer e adotem mecanismos de supervisão capazes de cobrir todos os agentes, sem deixar zonas cinzentas, a institucionalidade vigente não sofrerá mudanças radicais. Os bancos centrais a as agências reguladoras tendem a permanecer com suas competências normativas e seus campos de ação disciplinar. O mesmo ocorre com as formas e os mecanismos de controle direto e indireto de regulação econômica e dos mercados de crédito. A combinatória entre elas pode mudar, mas o aumento no peso dos controles diretos, com relação aos controles indiretos, não alterará a institucionalidade vigente na relação do Estado com o sistema financeiro.