Nova fase da concorrência no Brasil

Com a entrada em vigor da Lei n.º 12.529/11, ontem, dia 29 de maio, inaugura-se nova fase da concorrência no Brasil. Duas outras fases ficarão para trás: 1) a da Lei n.º 4.137/62, que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), mas de reduzida eficácia por causa do fechamento da economia e da política econômica de controle de preços; e 2) a da Lei n.º 8.884/94, marcada pela utilização tanto da competência de controle de estruturas quanto de prevenir e reprimir as infrações à ordem econômica.

João Grandino Rodas,

30 Maio 2012 | 03h05

Estruturalmente, o Cade passará a ser composto pela Superintendência-Geral, pelo Departamento de Estudos Econômicos e pelo Tribunal Colegiado Administrativo. A Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, incorporar-se-á à nova estrutura. A Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda, limitar-se-á ao papel de competition advocacy.

Assim como na lei anterior, as condutas anticompetitivas e os ilícitos não serão condenados per se, mas sofrerão análise casuística, consoante a regra da razão - continuando o rol de condutas a ser meramente exemplificativo. Altera-se, contudo, substancialmente, a forma de punir. Os valores das multas, que antes variavam entre 1% e 30% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior ao da prática, agora podem variar entre 0,1% e 20% do valor do faturamento bruto da empresa, do grupo ou do conglomerado obtido, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Assim, há justificado temor dos agentes privados de que os valores das multas possam ser substancialmente aumentados.

Encontra-se ainda pendente de regulamentação a definição do que seja ramo de atividade empresarial. Pretende-se que o conceito seja classificado de acordo com o primeiro e segundo nível hierárquico da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (Cnae), da Comissão Nacional de Classificação (Concla). De qualquer forma, isso não afasta a hipótese de que as empresas levem o assunto ao Poder Judiciário, em temas de difícil apreensão e classificação antitruste, como o alimentício e o de construção civil.

A parte da lei que trata do controle de estruturas é, possivelmente, o ponto de maior mudança e atenção neste momento: o controle passa a ser prévio, e a intenção legislativa foi a de mitigar a duplicação de trabalhos no sistema, tornando-o mais eficiente. Inobstante, há meses, equipes técnicas estejam sendo treinadas para lidar com a análise ex ante, muito mais está por fazer. O Cade ainda precisa aprovar a resolução regulamentadora do procedimento sumário para atos de concentração (fast track), bem como elaborar formulários para as informações a serem apresentadas pelas empresas, já que o ônus de coligir e apresentar as informações passa a ser somente do administrado.

Há o receio de que 240 dias não sejam suficientes para a análise e aprovação das operações mais complexas e de que a nova sistemática acabe gerando mais burocracia, desinformação, insegurança jurídica e óbices às atividades econômicas dos particulares. Se em instituições concorrenciais maduras casos mais complexos de atos de concentração com frequência levam mais de um ano para serem aprovados, como aqui se pretende que o sejam em, no máximo, 330 dias? Não se olvide a necessidade de se nomearem novos servidores e de se revisarem as normas infralegais do sistema. Questões como a confidencialidade dos documentos a serem apresentados pelas empresas, tratamento sigiloso, definição dos ramos de atividade econômica dos agentes, subsunção de transações realizadas pela Bolsa de Valores com fundos de investimentos e ofertas públicas de ações precisam ser regulamentadas, com a maior brevidade possível.

O ideal seria que o Cade, concomitantemente ao início de vigência da lei, estabelecesse critérios objetivos para tais situações e hipóteses de subsunção. O prazo que a Superintendência-Geral teria para devolver ou não uma operação, em razão da falta de documentação, bem como o prazo intermediário que o Cade teria para declarar a complexidade de uma operação, embora de fundamental importância, continuam sendo incógnitas. Somente a aprovação do novo regimento interno poderia dirimi-las. Entretanto, o texto posto à consulta pública não prevê essas questões. Infelizmente, também não traz o conceito de consumação, para efeito de subsunção de uma operação de concentração ao sistema. Apenas se limita a dizer que deverá haver cláusula suspensiva no "instrumento formal que vincule as partes". Mantidos os atuais precedentes do Cade, as empresas estariam obrigadas a apresentar seus negócios antes da assinatura do contrato.

Por certo que a nova fase da concorrência no País merece ser comemorada - e, de fato, o será, com a inauguração da nova sede do Cade e a aprovação de seu regimento interno nos próximos dias. Mas a mudança de paradigmas também gera grande ansiedade e dúvidas. Dessa forma, e principalmente em momento de transição, é possível que casos simples possam demorar para serem analisados e processos administrativos sejam sobrestados para atender a outras prioridades do sistema. Prazos próprios podem ser perdidos pelas autoridades e operações ser aprovadas por decurso de prazo, mesmo com apuração posterior de responsabilidade.

Para que a credibilidade alcançada pelo sistema, até mesmo internacionalmente, nos últimos 50 anos não seja abalada a única saída possível se resume na disposição e na vontade de promover, o mais rapidamente possível, as alterações necessárias, bem como na transparência e publicidade dos atos públicos.

* REITOR DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO (USP), FOI PRESIDENTE DO CADE, DO TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISÃO DO MERCOSUL E DO COMITÊ JURÍDICO INTERAMERICANO DA OEA

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