Cada vez mais acionado pelo Executivo e pelo Legislativo, que buscam arbitragem externa por não conseguirem resolver problemas internos, o Supremo Tribunal Federal (STF) ganhou tanto protagonismo que suscita debates sobre os limites de seu alcance institucional. Ao aplicar a Constituição, a Corte tem ido além das tradicionais interpretações exegéticas, recorrendo a interpretações extensivas e baseando-se mais em princípios do que em regras para impor obrigações aos demais Poderes ou invalidar seus atos e para acolher reivindicações sociais não atendidas pelos órgãos representativos tradicionais.
No primeiro caso, a Corte vem impondo às diferentes instâncias do poder público a obrigação de investir em políticas públicas para sustar o descumprimento de direitos fundamentais por omissões administrativas. Exemplo disso foi a determinação imposta aos governos estaduais de ampliar o sistema prisional, para assegurar a integridade física e moral da população carcerária. No segundo caso, o STF vem atuando como catalisador das demandas de determinados setores da sociedade – expressas por movimentos sociais, Ministério Público e Defensorias Públicas – para a abertura da ordem jurídica a novos temas, como a interrupção da gestação de fetos anencefálicos e as pesquisas com células-tronco para fins terapêuticos.
Nos dois casos, a ideia é concretizar valores, princípios e direitos fundamentais. É conceder maior efetividade a uma Constituição vista pela maioria dos ministros não como um sistema fechado de normas, mas como uma ordem aberta orientada pelo respeito aos direitos fundamentais. Quanto mais princípios a ordem constitucional consagra, e a Constituição os multiplicou, mais grupos sociais batem às portas dos tribunais. E quanto mais o fazem, mais levam ao STF questões que envolvem pluralidade e diversidade, ao mesmo tempo que explicitam as correlações de força na sociedade e no Executivo e no Legislativo. Pela Constituição, os ministros do STF devem ter notável saber técnico e reputação ilibada. São indicados pelo chefe do Poder Executivo e aprovados por maioria absoluta no Senado. Concebida com base na premissa de que a Justiça deve ser isenta, essa exigência têm o objetivo de evitar que seus julgamentos sejam afetados por necessidades conjunturais do Executivo e interesses das maiorias ocasionais do Legislativo.
Contudo, ao exercerem o controle judicial da constitucionalidade das lei, algumas Cortes Supremas estão assumindo posturas contramajoritárias, que se sobrepõem a maiorias governamentais ou parlamentares com base na premissa de que a Constituição, por vincular todos os cidadãos, garante a cada um seus direitos fundamentais de modo incondicional, mesmo contra a unanimidade da opinião pública. Com essa iniciativa, uma Corte Suprema – cujos ministros não são escolhidos pelo povo – se justapõe aos Poderes fundados na representatividade e na regra de maioria. Interpretando continuamente princípios constitucionais, que são indeterminados por natureza, a ideia é que a Corte tome decisões independentes das tendências dos grupos que controlem atos do Executivo e do Legislativo, a fim de que sirvam como parâmetro para a política, o mercado e os cidadãos – mesmo quando quase toda a opinião pública estiver contra eles.
Decidir em linha contrária à opinião pública, assegurar direitos a minorias e explicitar a justiça de cada decisão são fatores que legitimam o STF, afirmam aqueles que pedem que a Corte assuma uma postura contramajoritária. Eles também opõem esse papel ao dogma positivista juspositivista da sujeição à lei, sob a justificativa de que ele seria incompatível com as necessidades de sociedades plurais e complexas. Menos rígida e mais flexível na oferta de soluções judiciais, a postura contramajoritária permite que o STF julgue a constitucionalidade de um rol variado de temas relevantes nessas sociedades. Ao decidir que a união homoafetiva estável tem regime jurídico de entidade familiar, por exemplo, o STF agiu de modo contramajoritário, dado o preconceito da maioria da sociedade contra homossexuais.
Não se podem relegar, porém, os problemas que uma valorização excessiva do papel contramajoritário da Corte e do ativismo de seus integrantes acarreta. Um deles é o risco da judicialização da vida política, que corrói o equilíbrio entre os Poderes e estimula o Legislativo a aprovar emendas constitucionais que restringem a discricionariedade dos juízes. Além disso, como a Constituição consagra um extenso rol de princípios, a dúvida é saber qual prevalecerá quando houver um choque entre eles. Como cada ministro do STF é uma cabeça, não havendo construção orgânica de uma decisão no plenário, isso poderá causar polêmicas que disseminam incerteza jurídica, em vez de reforçar a segurança do Direito. Basta lembrar a atuação de ministros que primam pelo protagonismo compulsivo, agindo de modo volúvel ao sabor dos acontecimentos e imaginando-se como reformadores sociais.
Diante desses riscos, um dos ministros que defendem o papel contramajoritário do STF afirma que, “onde houver um direito fundamental em questão ou um interesse relevante da sociedade, o tribunal não pode se omitir”. Ao mesmo tempo, recomenda aos colegas que façam interpretações contramajoritárias com “parcimônia”. O conselho é sensato, mas será eficaz? Serão os juízes mais sensíveis para filtrar as tendências sociais do que parlamentares e governantes eleitos com base na regra de maioria? Como evitar o risco de que alguns ministros com viés contramajoritário abusem de sua discricionariedade para atuar como justiceiros, descambando para o populismo jurídico? Como impedir que se comportem como um Simão Bacamarte, classificando como intolerantes e antiprogressistas todos os ministros que não concordarem com suas posições doutrinárias?
* JOSÉ EDUARDOFARIA É PROFESSOR TITULAR DAFACULDADE DE DIREITO DA USP E PROFESSOR DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (GVLAW)
