O Supremo Tribunal e a concorrência bancária

O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão monocrática do ministro Dias Toffoli, acaba de tomar decisão de enorme repercussão. Trata-se da negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por maioria, entendeu que o Tribunal da Concorrência talvez não tenha competência para apreciar operações de concentração no sistema financeiro (fusões e aquisições bancárias).

Celso Fernandes Campilongo, O Estado de S.Paulo

28 Julho 2014 | 02h03

O suposto conflito de atribuições entre dois órgãos do governo, o Banco Central e o Cade, para controle das concentrações bancárias, é antigo. Em 2001, mesmo após parecer da Advocacia-Geral da União (AGU), aprovado pela Presidência da República, que procurava dirimir a controvérsia e atribuía a função ao Banco Central, o Cade firmou posição, mantida por sua jurisprudência até a inesperada decisão do ministro Toffoli, de que o parecer da AGU não o vinculava. Com idas e vindas de recursos interpostos pelos envolvidos e decisões favoráveis aos dois entendimentos, aparentemente, o "conflito" chega ao fim.

Reconheça-se que o tema é controvertido. No primeiro caso apreciado pelo Cade depois do indigitado parecer - exatamente o processo que deu origem à questão agora examinada -, o resultado não foi unânime. Depois, em juízo, o Cade perdeu em primeira instância, venceu por maioria no Tribunal Regional Federal (TRF) de Brasília e perdeu, também por maioria, no STJ. A recente decisão do Supremo não põe fim à polêmica.

Sem prejuízo da relevante matéria jurídica em debate, a pergunta a ser feita é de outra natureza: afinal, que modelo de controle de concentrações bancárias é mais adequado para a manutenção de ambiente salutar, regulado, eficiente e, ao mesmo tempo, competitivo no sistema financeiro?

As soluções institucionais são variadas. Em algumas jurisdições, a atribuição é exclusiva dos bancos centrais; em outras, a competência recai sobre a autoridade antitruste; para grande parte, a responsabilidade é compartilhada pelas duas esferas. Há vantagens e desvantagens em todos os modelos. O mais adequado - é o que dispõe a Constituição Econômica vigente, daí a decepção com a decisão do ministro Toffoli - é o modelo do compartilhamento: o Banco Central faz o exame regulatório e avalia se existe risco sistêmico; a autoridade antitruste verifica os aspectos concorrenciais.

A verdade é que nunca existiu, propriamente, conflito entre os órgãos. O Cade sempre respeitou a atribuição, exclusiva do Banco Central, para autorizar previamente, do ponto de vista regulatório, o funcionamento ou a fusão de bancos. Outra coisa, sem previsão constitucional, é admitir que, com supedâneo em frágil portaria do Banco Central, esse órgão passe a fazer o controle de concentrações. Pior: o limbo jurídico, ao invés de ser eliminado, agravou-se. Hoje não existe decisão que defina quem é competente. O acórdão do STJ, mantido no STF, simplesmente não adentra o tema.

A obsessão com o sistema financeiro - que, indubitavelmente, merece atenção pela posição fundamental dos bancos para o funcionamento de economia de mercado moderna - não pode implicar inconstitucional renúncia à igualmente essencial higidez do modelo de defesa da concorrência. O antitruste ocupa papel estruturante da ordem jurídica do mercado. Não há setores imunes. Onde eles foram criados, a história terminou mal. Sistemas concorrenciais maduros não admitem "pontos cegos". A decisão do ministro subverte essa lógica.

Economia capitalista forte depende de sistema financeiro eficiente. Ninguém duvida de que os bancos mereçam tratamento jurídico cuidadoso. Mas isso não significa imunizar o sistema em relação ao "tonificador" que promove serviços de melhor qualidade, inovação tecnológica e preços atraentes. Esse "tonificador" atende pelo nome de concorrência. Daí provém a eficiência. Expor os bancos à competição regulada pelo Banco Central e controlada, do prisma concorrencial, pelo Cade está longe de ser plano perverso de enfraquecimento dos bancos. Representa o oposto: mantê-los na vanguarda da inovação, combinada com respeito ao consumidor, congruência com os objetivos da economia e, juridicamente, conformidade com a Constituição. Para essa tarefa o Cade é a instituição objetivamente mais habilitada.

Com certeza, o Cade recorrerá da decisão monocrática. Não faltam bons argumentos para isso. Mas esse debate não é importante apenas para o Cade. É relevante para o Brasil. E também para os bancos. A decisão do ministro Toffoli estende-se aos casos de condutas? Parece que não. Cria imunidade para cartéis? Seria inadmissível retrocesso. Casos envolvendo "cartões de crédito" ou "crédito consignado", apreciados em importantes decisões recentes do Cade, agora escapariam ao controle antitruste? Espera-se que não. A decisão não afasta essas dúvidas.

Independentemente do resultado a ser alcançado no STF, existem outros caminhos a percorrer: 1) Votação de projeto de lei, já aprovado pelo Senado, que regula a matéria de forma mais adequada do que a resultante da decisão do ministro; 2) revisão do parecer da AGU; e 3) mobilização da sociedade e da comunidade acadêmica em torno do tema.

Os bancos são, de fato, especiais. Por isso comportam cuidados, inclusive concorrenciais, para os quais o julgamento por órgão antitruste especializado e independente é mais adequado. A Constituição diz que a lei reprimirá o abuso de poder econômico. Não há outra lei, além da Lei Antitruste, com essa competência. A crise de 2008 e a reação norte-americana - veja-se a sessão específica sobre antitruste do Dodd-Frank Act - mostram isso. O pior dos mundos é o criado pela decisão de quem deveria zelar pela Constituição e pela economia nacional.

*Celso Fernandes Campilongo é professor titular da Faculdade de Direito da USP, é chefe do departamento de Teoria do Direito da PUC-SP.

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