A americanização do Direito Criminal brasileiro

O problema não está no modelo, mas na inadequada adaptação à nossa realidade

Daniel Zaclis*, O Estado de S.Paulo

01 de janeiro de 2020 | 03h00

Tradicionalmente, o Direito Penal brasileiro inspirou-se na legislação e na doutrina de países europeus. Quando queriam aprofundar-se em temas inovadores nessa área, nossos acadêmicos se enfurnavam por meses em bibliotecas alemãs e italianas. Hoje o cenário é outro. Por inegável influência da Operação Lava Jato, os olhos estão voltados para o sistema norte-americano de Justiça Criminal.

Essa nova orientação é uma opção político-legislativa, vendo a problemática da criminalidade sob um enfoque mais pragmático, em busca de resultados. Um dos elementos orientadores do sistema criminal norte-americano é a solução do maior número possível de casos que chegam à Justiça, sendo de menor relevância o grau de certeza sobre a culpa do indivíduo ao final do processo. Nos EUA cerca de 94% dos casos criminais são resolvidos em acordos entre acusação e defesa, antes mesmo de ajuizada a acusação formal.

Há algum tempo o Brasil flerta com esse modelo de Justiça. Em busca de menor impunidade, importam-se cada vez mais institutos do sistema norte-americano. A transação penal, a colaboração premiada e, mais recentemente, o acordo de não persecução nascem dessa específica concepção de justiça.

Por si só, a mudança de paradigma não tem nada de condenável. Por exemplo, ela pode ser muito útil – e plenamente razoável – se for utilizada para dar ao sistema de Justiça brasileiro foco maior em casos criminais mais complexos e diminuir a duração de processos mais simples.

O problema da americanização do Direito Criminal brasileiro não está, portanto, no modelo em si, mas na inadequada adaptação do sistema norte-americano à nossa realidade. Em primeiro lugar, vale lembrar que os processos penais continentais europeus e, por consequência, também os do Brasil sempre se pautaram por uma lógica inquisitiva, em que o juiz tem amplos poderes para interceder na produção de provas. O magistrado participa ativamente na busca do que se convencionou chamar de verdade real.

Quando se pende para o modelo anglo-saxão de Justiça, nossa tradicional característica inquisitiva cede lugar a um sistema adversarial. As partes tornam-se protagonistas do processo, com poderes amplos para conduzir suas investigações e escolher os rumos do processo. É nesse contexto que os acordos entre acusação e defesa – a justiça negocial – fazem sentido. No entanto, para esse modelo funcionar equilibradamente o juiz deve ser receptor neutro das provas trazidas pelas partes.

Com independência da discussão sobre a legalidade de sua obtenção, as mensagens vazadas pelo site The Intercept Brasil demonstram às escâncaras que estamos muito longe do modelo norte-americano. Em qualquer sistema de Justiça sério são injustificáveis a conversa entre procuradores e o juiz do caso sobre os próximos passos de operações, a troca de informações sobre indícios de prova e a discussão sobre o melhor timing para fazer pedidos de prisão. Nos EUA essas condutas seriam ainda mais escandalosas, por contrariarem frontalmente o sistema penal. Muito provavelmente os envolvidos seriam banidos de suas profissões.

Vale destacar, no entanto, que o que veio à tona nas conversas dos procuradores da Lava Jato não é caso isolado. Trata-se de uma dinâmica processual muito presente em nossa cultura jurídica, derivada do sistema inquisitivo tradicional.

Há uma lógica nesse jeito de atuar. Os representantes do Ministério Público não estariam lá só para acusar, já que são os “fiscais da lei”, verdadeiros agentes do bem. Por sua vez, os juízes também não querem prejudicar ninguém. Seriam indivíduos desprovidos de preconceitos, cuja única pretensão é chegar à verdade dos fatos. Segundo essa mentalidade, nada mais proveitoso, portanto, que magistrados e Ministério Público unam forças para combater os atos criminosos que repugnam a sociedade.

No entanto, tal dinâmica é oposta ao modelo norte-americano, aparentemente tão venerado por alguns promotores e juízes brasileiros. Lá o sistema é bem menos ingênuo. Em vez de ser uma defesa teórica de grandes ideais, o sistema nos EUA tem presente que o processo penal é um jogo de interesses altamente conflitantes. O papel dos acusadores é punir os infratores da forma mais rigorosa possível e o dos defensores é assegurar, até o limite da legalidade, o melhor resultado para seus clientes. Às vezes os interesses de acusador e defesa podem convergir num acordo. De toda forma, antes de tomarem a decisão final, o juiz e os jurados interferem unicamente para atestar se as partes estão seguindo a regra do jogo.

Outro exemplo de nossa incompreensão do sistema norte-americano foi a importação, sem os devidos cuidados, da colaboração premiada. Num sistema negocial de Justiça há uma lógica para o uso desse instrumento. O acusador tem discricionariedade absoluta para abrir mão de processar alguns indivíduos em troca de informações mais relevantes acerca de fatos novos ou outros indivíduos. O colaborador torna-se, assim, testemunha nos processos contra os delatados.

Por aqui, foi dada uma solução peculiar. O delator responde ao processo, na condição de réu, em conjunto com o delatado. Cria-se, então, uma figura sui generis, em que o colaborador é, a um só tempo, réu e uma espécie de assistente de acusação. Não é estranho, assim, que surjam dificuldades de interpretação, como a enfrentada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, se o delatado teria a última palavra na instrução processual.

O sistema de Justiça Penal brasileiro passa por um claro processo de transformação. Um sistema adversarial, voltado para a resolução de conflitos, pode ser fonte de valiosas contribuições para nossos problemas. Não basta, no entanto, importar ideias que pareçam interessantes. Um modelo de Justiça Penal confuso é o oposto do que precisamos no momento.

DOUTORANDO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL PELA USP, É SÓCIO DO CAZ ADVOGADOS

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