Acordos de leniência – recomendações da OCDE

Estado brasileiro estaria mais representado pela Hidra de Lerna do que pelo Leviatã de Hobbes

*André Castro Carvalho, O Estado de S.Paulo

15 de fevereiro de 2019 | 03h00

O Brasil precisa amadurecer no tocante à tecnologia jurídica para a celebração de acordos de leniência. Há pelo menos três problemas que precisam ser tratados e temos três maneiras de tentar solucioná-los para que se possa trazer maior segurança jurídica.

O primeiro é saber a qual autoridade se deve dar ciência do ilícito que a empresa encontra numa investigação interna, por exemplo. Nas avaliações e recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) no Relatório Econômico de 2018, afirma-se que no Brasil “os procedimentos de denúncia estão presentemente prejudicados por competências sobrepostas e sistemas paralelos para ofensas semelhantes, dificultando a proteção eficaz dos denunciantes”. Teoricamente, a empresa pode bater na porta de qualquer órgão que detenha competência para investigar (primeiro) o fato, e isso se conecta com o segundo problema.

Este – talvez o mais preocupante – se relaciona com saber com quem negociar para pôr fim ao pesadelo corporativo na empresa. Nos EUA é possível dizer com certa segurança que uma corporação, quando celebra um ou mais acordos, põe fim às discussões no que se refere às más práticas e pode, portanto, iniciar o seu processo de reabilitação institucional nos termos negociados com as autoridades e supervisionados por um monitor independente nos casos mais relevantes. Por essa razão é que se usa o termo settlement para esses acordos (os mais populares são o NPA, o DPA e o plea agreement) e, geralmente, há uma deferência ou cortesia institucional entre o Department of Justice (DOJ) e a Securities and Exchange Commission (SEC) para que isso se torne viável de maneira coordenada. Há, ainda, certa discricionariedade no sistema de persecução nos EUA, podendo a autoridade até mesmo não processar a empresa, de acordo com alguns critérios cooperativos (como no declination with disgorgement).

O sistema de acordos no Brasil, por outro lado, como bem registra o mencionado relatório da OCDE, é fragmentado. Em vez de cooperação, há competição institucional. Ninguém fala em nome da República Federativa do Brasil, mas sim em relação às suas competências específicas de órgão ou entidade. Em que pese haver alguma coordenação recente entre CGU, AGU e MPF nos mais recentes acordos, ela costuma ser casuística, e isso não significa que faz parte do modus operandi das autoridades no procedimento de celebração de acordos. Há casos até em que a própria instância de revisão interna do órgão desautoriza um acordo já celebrado.

Acresça-se que o TCU, órgão auxiliar do Poder Legislativo, continua a se colocar como instância revisora de acordos firmados, capaz de alterá-los unilateralmente, sem considerar a capacidade de pagamento da empresa, tornando-os, por vezes, inviáveis. Além disso, há a questão da autonomia institucional, o que tem levado Ministérios Públicos estaduais (e a própria AGU) a proporem ações de improbidade contra as empresas em razão de fatos que já foram objeto de acordos de leniência no âmbito federal, mas que também atraem competência local.

Da parte do Poder Judiciário tem havido tentativas de dar maior racionalidade a esse sistema caótico de acordos administrativos. O magistrado Friedmann Wendpap, da 1.ª Vara Federal de Curitiba, em recente decisão em ação de improbidade administrativa que envolve as principais construtoras do País, destacou que a administração pública é una, e o administrado não pode ficar sujeito aos “conflitos de atribuições internas à pessoa política com quem mantém relações”. Metaforicamente, ele menciona que o Estado brasileiro está mais representado pela Hidra de Lerna do que pelo Leviatã de Hobbes.

Chegamos, por derradeiro, ao terceiro ponto. Nos EUA, a responsabilidade corporativa pode ser civil, administrativa e criminal para atos de corrupção internacional, incluindo pessoas físicas e jurídicas (e ambas podem negociar). No Brasil, pela legislação, a responsabilidade criminal para atos de corrupção é só para a pessoa física, a jurídica responde civil e administrativamente.

Acontece que, com a possibilidade de colaborações premiadas na esfera penal para a pessoa física com a Lei de Organizações Criminosas, e de acordos de leniência na esfera administrativa para a pessoa jurídica sob a Lei Anticorrupção, isso faz as colaborações das pessoas físicas interferirem (e por vezes até pautarem sua formação) nos acordos das pessoas jurídicas, trazendo certa insegurança jurídica no caso de o primeiro ser invalidado por qualquer motivo alheio ao comportamento da empresa. Portanto, algum tipo de incomunicabilidade entre colaboração e acordos poderia ser estabelecido para tentar blindar a pessoa jurídica e dar maiores condições de se iniciar a sua reabilitação moral.

A OCDE apontou justamente isso nas suas recomendações quando expressou que “instituições responsáveis pelo combate à corrupção poderiam colaborar melhor, às vezes, apesar da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla)”. Talvez uma iniciativa semelhante à Enccla para coordenar a celebração de acordos entre empresas e autoridades possa ser interessante.

Fato é que tanto empresas como autoridades ainda estão em modo de aprendizagem quanto a negociações em atos de corrupção praticados pelas empresas, de maneira que analisar algumas boas práticas anglo-saxônicas, como no Reino Unido e nos EUA, pode ajudar na estruturação de um marco normativo ou jurisprudencial que propicie mais segurança na celebração de acordos no Brasil. É conveniente lembrar que o artigo 37 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção prescreve que o Estado deve tomar as medidas necessárias para encorajar as pessoas físicas e jurídicas a cooperarem com as autoridades. O atual sistema brasileiro de celebração de acordos está passando longe disso.

*PÓS-DOUTOR PELO MIT (2016) E PELA USP (2018), É PROFESSOR DO IBMEC E DO INSPER

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