A Constituição do Brasil confia no diálogo institucional entre os Poderes, harmônicos e independentes entre si (artigo 2.º da Carta Magna). Ela aposta no convencimento. Cidadãos, movimentos sociais e chefes de Poderes podem sugerir pautas e, mais do que isso, lutar por elas, nas ruas ou nas redes. O pugilato saudável entre os Poderes, independentes e harmônicos entre si, haverá de produzir a melhor solução.
Essa confiança da Constituição no diálogo e no convencimento não é, contudo, ingênua e irrestrita. Além dos mecanismos ordinários de controle recíproco, o Direito Penal pode ser chamado a desempenhar um papel tão excepcional quanto relevante na imposição de limites à interferência que um Poder pode exercer sobre outro.
A escaramuça em torno da reintrodução do voto impresso nos recorda a relevância desses limites. É preciso distinguir convencimento de constrangimento.
A busca pelo convencimento de outros Poderes a respeito de uma determinada pauta, mesmo quando heterodoxa, é legítima e faz parte do jogo democrático. O limite reside não no conteúdo da proposição, mas no método utilizado para sua aceitação: os proponentes não podem “tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes”, como consta do ainda vigente, mas em via de ser revogado, artigo 18 da Lei de Segurança Nacional (LSN) e como deverá constar, com outra redação, do artigo 359-L do Código Penal, a chamada abolição violenta do Estado de Direito, que aguarda sanção presidencial. Quando o diálogo e o convencimento se tornam ameaça, há desarmonia criminosa e independência condicionada. Há constrangimento.
A questão não é simples. O Direito Penal, em sua delicada missão, põe-se meticulosamente a equilibrar interesses contrapostos: de um lado, o de não interditar as estratégias de convencimento institucional muito cedo, garroteando a liberdade de expressão e desestimulando a melhoria do sistema; de outro, o de não agir tarde demais, quando o impedimento ao livre exercício de um Poder já esteja irrevogavelmente realizado. O uso da locução “tentar impedir”, matizada por métodos específicos de impedimento ao livre exercício – a violência e a grave ameaça – visa a garantir esse balanceamento. Outros meios de convencimento, próprios da atividade política, permanecem válidos. Nas ditaduras há bruta imposição, nas democracias encoraja-se o convencimento e pune-se o constrangimento.
Esse instinto de sobrevivência da ideia de livre exercício dos Poderes é de tal maneira visceral que se manifesta, com diferentes formulações, tanto na legislação nacional – do passado (artigo 3.º da Lei 38 de 1935), do presente (artigo 18 da LSN) e do futuro (artigo 359-L do Código Penal) – quanto na legislação penal estrangeira – veja-se o parágrafo 105 do Código Penal alemão e o artigo 333 do Código Penal português. Depois da didática debacle da República de Weimar, as democracias aprenderam a se proteger por meio do Direito Penal.
Daí merecer atenção a atual relação crispada entre os Poderes, sobretudo porque haverá alteração legislativa nessa matéria. A LSN está, enfim, com sepultamento marcado. Ela revela, contudo, uma paradoxal dupla face. A despeito das críticas contra a sua nítida faceta autoritária, nunca se questionou a necessidade da tutela penal do livre exercício dos Poderes para proteger a democracia. O legislador do futuro foi sábio ao cuidar da matéria no novo artigo 359-L. Se até há pouco casos de desarmonia criminosa entre os Poderes não passavam de conjecturas, hoje se apresentam como realidade.
A notória estrutura condicional com que o chefe do Poder Executivo formulou, em face do Poder Legislativo, a sua pretensão em favor do voto impresso – ou será aprovado ou não haverá eleições – é tradução cristalina do conceito jurídico-penal de grave ameaça. Em vista, a conspícua tentativa de constranger a livre deliberação congressual, colocando no horizonte uma ruptura precisamente no relicário do Estado de Direito: a periodicidade do voto. Não se trata de agressiva forma de convencimento, mas de ameaça de imposição de um mal futuro, de tentativa de dobrar a vontade dos representantes do povo. A ameaça – nada mais, nada menos – é a de que, desatendidos os anseios palacianos, o Estado de Direito estará abolido. A hipótese é de realização tanto do quase extinto artigo 18 da LSN quanto do novo artigo 359-L do Código Penal. Toda democracia precisa de um limite penal dessa natureza, de modo a garantir que a política não continue como guerra, para rememorar Clausewitz.
A lei penal, ao tutelar o livre exercício dos Poderes, não exige de seus respectivos membros têmpera, cortesia ou inteligência, nem sequer obriga ao diálogo. Ela apenas proíbe a violência e a grave ameaça como métodos de suposto convencimento institucional.
Enfim, não se pode constranger. Não é muito, e ao mesmo tempo é tanto.
RESPECTIVAMENTE, DOUTOR EM DIREITO PÚBLICO PELA UERJ, É PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO IDP; E DOUTOR EM DIREITO (LMU MUNIQUE), É DOCENTE ASSISTENTE JUNTO À CÁTEDRA DE DIREITO PENAL DA UNIVERSIDADE HUMBOLDT, DE BERLIM
