Insegurança jurídica e econômica

Não cabe mais à União alegar que o PIS/Cofins é tributo indireto, o direito está precluso

Eurico Marcos Diniz de Santi, O Estado de S.Paulo

04 de dezembro de 2019 | 03h00

Em breve o Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar os embargos de declaração (ED) opostos pela União no contexto do processo em que a Corte, em março de 2017, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/Cofins.

A segurança jurídica é imperativo do Direito e da economia. O Direito importa para o desenvolvimento econômico. As instituições importam, diz Douglas North, Prêmio Nobel de Economia: segurança jurídica implica segurança econômica, ambiente de negócios e interfere objetivamente na riqueza dos países.

No Direito, a ideia de segurança jurídica está intrinsecamente relacionada à garantia da “não surpresa” mediante o respeito à legalidade e à constitucionalidade das leis. A separação dos Poderes triparte as fontes do Direito em funções distintas e complementares: ao Legislativo cabe estabelecer regras para o futuro, dentro dos limites previstos na Constituição, ao Executivo compete aplicar as leis vigentes no presente e ao Judiciário, resolver os conflitos de aplicação das leis no passado.

Especialmente no Direito Tributário, matéria restrita ao princípio da estrita legalidade, o Estado apenas pode cobrar tributos com fundamento em leis válidas. Uma lei tributária só é válida quando tem fundamento expresso na Constituição. O STF, ao declarar inconstitucional a exigência do PIS/Cofins sobre o próprio ICMS devido na operação, ou seja, determinando que a União não pode exigir tributo seu sobre tributo dos Estados, automaticamente retirou o fundamento de validade de todas essas cobranças indevidas, obrigando a União a devolver todo esse montante pago pelas empresas no decorrer dos anos de vigência da lei do PIS/Cofins.

No capítulo Ilusão, ocultação fiscal e modulação dos efeitos das decisões do STF, no livro Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade, que publiquei em dezembro de 2014, verifiquei que nunca foi acatado pelo Supremo o argumento de que, “se devolver o tributo pago indevidamente, haverá quebra das finanças públicas”, pois representa incentivo negativo para os fiscos criarem leis inconstitucionais. No Brasil isso não é raro e o STF sempre obrigou o fisco a devolver todos os tributos pagos indevidamente no passado quando as respectivas leis tributárias eram declaradas inconstitucionais, por exemplo, nos casos do empréstimo compulsório sobre veículos, do Finsocial, da progressividade do IPTU, do ICMS importação pessoa física, da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, do Funrural e da base de cálculo do PIS/Cofins na importação.

A Lei 9.868/99 e o novo Código de Processo Civil apenas autorizam a modulação de efeitos das decisões do STF, de forma excepcional, nos casos em que há cumulativamente razão de segurança jurídica e interesse social. A jurisprudência do STF, nos casos de aplicação da modulação de efeitos, revela que a repercussão econômica do caso nunca foi justificativa suficiente para modular os efeitos. Nos casos “vereadores de Mira Estrela”, “infidelidade partidária”, “decadência e prescrição de contribuições previdenciárias” e “regras de rateio do FPE” houve modulação justificada por insegurança jurídica. Nos casos “Defensoria Pública atende servidores no RS”, “investidura de servidores públicos em MG”, “Instituto Chico Mendes e medidas provisórias” e “conflito de competência para julgar matéria de previdência privada” houve modulação justificada, cumulativamente, por insegurança jurídica e relevante interesse social.

Note-se que a Lei 9.868/99 nunca foi aplicada nas decisões que declararam a inconstitucionalidade de norma tributária, por um simples motivo: é que, no Direito Tributário, há mais de cinco décadas já existem as regras de decadência e prescrição no Código Tributário Nacional, que limitam o alcance das decisões judiciais e do direito de restituir os tributos pagos indevidamente, e, assim, oferecem previsibilidade e segurança jurídica aos órgãos arrecadadores.

Não há que falar, portanto, em aplicabilidade da Lei 9.868/99 ao caso decidido sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Não há surpresa para a União: desde 2006, no RE 240.785 a Corte já tinha maioria (6 x 1) confirmando a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/Cofins. Esse julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e em 2014 a questão foi decidida favoravelmente ao contribuinte. No RE 574.706, em repercussão geral, a decisão de março de 2017 apenas confirmou, portanto, o entendimento já formalizado pela Corte desde 2014, e já formalizado como “perda possível” pela própria União, na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Mudar o entendimento do STF sobre modulação dos efeitos em matéria tributária, agora “de surpresa”, sim, representaria criar insegurança jurídica e econômica. O Direito tem regras próprias e procedimentos, com limites para alegações de fato e de direito. Não se trata de formalismo, mas de regra que impõe limite ao direito, garantindo seu processo de decidibilidade. Foram a confusão do próprio fato gerador do PIS/Cofins e o desconhecimento das relações entre Direito e economia, que fizeram com que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não pleiteasse a aplicabilidade do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Acontece que a PGFN, assim como os criadores originários dessas contribuições, sempre entenderam tratar-se de tributo direto, que incide sobre o faturamento da empresa. Portanto, diante dessa premissa, não cabe mais à PGFN, em sede de ED, suscitar aplicabilidade do artigo 166 alegando que o PIS/Cofins é tributo indireto. O direito está precluso, essa é a regra do jogo.

“Se a Suprema Corte permitisse a aplicação de leis inconstitucionais, ela, ao mesmo tempo que destruiria a Constituição, se autodestruiria”, disse Marshall no caso Marbury vs. Madison, antevendo que, à medida que a Suprema Corte tornasse irrelevante a Constituição, ao mesmo tempo, também, se tornaria desimportante por abdicar de sua função de guardiã da Lei Maior e defensora da separação dos Poderes.

PROFESSOR DA FGV DIREITO-SP, É DIRETOR DO CENTRO DE CIDADANIA FISCA

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