Pedágio barato que sai caro

Insegurança jurídica pode ‘encarecer’ tarifas e, no limite, afetar o sucesso futuro dos programas de concessões.

André Marins Bogossian, O Estado de S.Paulo

06 de agosto de 2022 | 03h00

No final do mês de junho o Estado de São Paulo decidiu não conceder o reajuste anual de 2022 às concessionárias de rodovias. A justificativa foi a alta de preços, principalmente dos combustíveis, que tornaria “impensável” onerar o bolso dos paulistas com aumentos de aproximadamente 10%. Se a decisão foi fruto de cuidadosa análise ou se não passa de (mais uma) manifestação de populismo tarifário (que usualmente tem como alvo preferido justamente o direito ao reajuste) não é o objeto desta reflexão.

Importa mais perceber que o governo paulista, detentor de um dos programas mais renomados de concessões do País, logo tentou minimizar o prejuízo causado afirmando, dias após, que o represamento do reajuste seria compensado com o pagamento de indenizações bimestrais até que o reajuste fosse implementado, o que deve ocorrer até o fim do ano de 2022. Ou seja, o Estado reconheceu que causou um desequilíbrio econômico e financeiro, mas prometeu um reequilíbrio fazendo uso dos mecanismos contratuais. A alardeada preocupação do governo com o “cumprimento dos contratos” seria, na verdade, uma promessa de descumprimento mitigado.

O caso demonstra a importância que tem nos contratos de concessão a efetividade do sistema de reequilíbrio econômico-financeiro. Ele tem por objetivo promover compensações às partes afetadas por riscos que não foram a elas atribuídos pelo contrato, e confere concretude ao direito à “manutenção do equilíbrio econômico-financeiro” previsto na Lei de Concessões, a Lei n.º 8.987/1995. Desse direito decorrem dois corolários: a tempestividade e a completude dos reequilíbrios.

A recomposição do equilíbrio deve ser tempestiva, a mais célere possível, a fim de que o equilíbrio seja “sempre” mantido, como exige a lei. Não pode a concessionária ser obrigada a permanecer com o contrato desequilibrado, obviamente relevando-se a razoável duração dos procedimentos administrativos de revisão contratual. Mais do que isso, o primeiro corolário do direito ao equilíbrio econômico-financeiro demanda soluções que não submetam as partes do contrato a longos e tortuosos litígios de qualquer espécie. De nada servirá recompor o equilíbrio ao fim do contrato, pois até lá poderá já ter restado inviabilizado todo o projeto.

Além de tempestivo, o reequilíbrio deve ser completo: não se deve dar apenas sob a perspectiva econômica (o respeito à rentabilidade esperada do projeto), mas também sob a perspectiva financeira (relativa à liquidez).

O primeiro elemento da completude é mensurado pela taxa de desconto contratual – usualmente, a taxa interna de retorno de projeto –, que faz as vezes de uma “taxa de juros” a remunerar o capital empregado pelo particular em bens e serviços públicos. Sob esse aspecto, o reequilíbrio não é uma garantia de retorno à concessionária, mas apenas uma proteção para que, em sua legítima busca por rentabilidade, ela não seja afetada por fatos correspondentes a riscos que não foram a ela alocados.

Já em relação ao aspecto financeiro, é preciso considerar que por vezes os impactos no fluxo de caixa da concessão causados pelo desequilíbrio podem levar a uma perda de liquidez e à piora dos seus índices financeiros. Trata-se de salvaguardar o cumprimento de obrigações de longo e curto prazos.

Caso os mecanismos de reequilíbrio não sejam efetivos, segundo esses corolários, o poder concedente e os usuários possivelmente acumularão uma dívida mais cara ainda com a concessionária, tendo em vista a aplicação da taxa de desconto para o cálculo do reequilíbrio represado ou incompleto. Ou, pior, sofrerão com a redução da capacidade de investimento e operacional da concessionária. No setor de rodovias, isso pode se traduzir em deterioração do pavimento, o que significa menores conforto e segurança aos usuários.

O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro é, portanto, o instrumento contratual de gerenciamento de riscos por excelência. Ele protege contra efeitos adversos de riscos que não foram alocados às partes por eles afetadas, inclusive de riscos políticos e institucionais, como o de descumprimento do direito ao reajuste. Para que seja efetivo, o direito à manutenção do equilíbrio exige uma compensação tempestiva e completa – em benefício da concessionária, do governo e dos usuários. Caso contrário, se a dívida para com a concessionária for acumulada, o contrato pode até se tornar “irreequilibrável”, exigindo soluções mais drásticas.

Mas a atuação do sistema de reequilíbrio é apenas interna à concessão, voltada para a proteção do equilíbrio formado pelas condições do contrato. Não protege contra outros efeitos adversos dos riscos institucionais, verificados numa perspectiva mais ampla e de longo prazo. É que a percepção de insegurança jurídica e o receio de um descumprimento sistemático de cláusulas essenciais ao equilíbrio dos contratos podem ser precificados pelo mercado, “encarecendo” as tarifas cobradas dos usuários em futuros leilões, e, no limite, afetar o sucesso dos programas de concessões.

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ADVOGADO

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