A questão do pré-sal

A nova proposta de regulação do setor petrolífero esbarra em óbices jurídicos relevantes. Ao desprezar os preceitos constitucionais que regem a matéria, especialmente os voltados para estabelecer o âmbito de atuação das empresas estatais, o governo federal a vicia de inconstitucionalidade. Com efeito, não é preciso grande esforço interpretativo para verificar a impossibilidade da benesse a ser concedida pela União à Petrobrás, ao pretender destinar-lhe campos petrolíferos, sejam ou não da camada de pré-sal, em detrimento das demais empresas que operam no setor.

Gastão Alves de Toledo, O Estadao de S.Paulo

04 de setembro de 2009 | 00h00

A irregularidade jurídica decorre da desatenção a alguns dispositivos da Constituição federal, a começar pelo inciso II do artigo 173, que manda as empresas públicas e sociedades de economia mista se sujeitarem "ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários". O legislador comum não pode instituir regras que discrepem desse comando, sob pena de escamoteá-lo para ensejar uma situação por ele vedada. Significa que qualquer empresa estatal que explore atividade econômica, como a Petrobrás, está posta no mesmo plano de atuação de suas concorrentes, sendo incabível o benefício aventado.

Ademais, é expressa a subordinação da União Federal ao disposto no artigo 37 da Carta Magna, que disciplina a administração pública e prescreve, no inciso XXI, que suas "obras, serviços, compras e alienações" se darão mediante licitação, ressalvados os casos que a lei especifica. Ora, a exceção legal que se intenta aplicar à Petrobrás não encontra justificativa jurídica ou fática que a legitime, sobretudo ao desprezar o princípio da isonomia, que ilumina todo o ordenamento jurídico e se constitui num dos pilares do Estado Democrático de Direito. Por isso, é inadmissível uma lei que dispense a União de licitar a outorga de direitos exploratórios a uma empresa governamental submetida, por força da Constituição, ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, com as quais deve competir. Há, pois, flagrante discordância com ambos os preceitos, isto é, o que estabelece a igualdade de tratamento e o que exige licitação por parte dos órgãos públicos.

Vale também lembrar que a Emenda Constitucional nº 9/95, instituidora do novo regime jurídico do petróleo, fê-lo no intuito de permitir à União contratar empresas privadas para explorá-lo, mediante as condições postas na Lei nº 9.478/95, que veio disciplinar a matéria. Evidentemente, esse estatuto pode ser alterado, visando ao estabelecimento de novos parâmetros de contração, não havendo óbice a que essa mudança se processe no âmbito legislativo. Mas não se pode admitir a instituição de regras que se distanciem dos balizamentos da Lei Magna, trazidos por aquela emenda, nem daqueles hospedados em seu ordenamento econômico, cujos princípios e preceitos estão voltados para prestigiar a livre concorrência (artigo 170, IV) e a livre-iniciativa (artigo 170, caput), este também acatado como um dos fundamentos da República (artigo 1º, IV), ao lado dos valores sociais do trabalho.

Pode-se argumentar que o regime jurídico aplicável ao monopólio do petróleo é diferenciado, submetido a regras peculiares a essa situação restritiva da livre atividade privada. De fato o é, mas só quanto à extensão do monopólio detido pela União e pela razão mesma de sua excepcionalidade no âmbito normativo da Ordem Econômica, juntamente com os minerais nucleares. Tal circunstância não se estende, contudo, aos preceitos que permitem a contratação de empresas públicas ou privadas para exercerem as funções inerentes à indústria do petróleo, objeto da citada Emenda nº 9/95, cujos termos abrangem todas as atividades contempladas no artigo 177 da Carta Republicana, sem exceção.

Com efeito, ao se promulgar a emenda, o petróleo passou a submeter-se às mesmas regras de exploração aplicáveis aos demais recursos minerais, objeto do artigo 176. A contratação de empresas para esse fim, em especial as do setor privado, veio descaracterizar a situação monopolista, que não pactua com o sistema concorrencial, embora o termo "monopólio" não tenha sido suprimido. Uma alteração das normas em vigor, no sentido de possibilitar à União agir sob regras não acolhidas pelo atual regime, implicaria emenda à Carta Federal, sendo certo que a ampliação da presença do Estado na esfera econômica poderia encontrar embaraços jurídicos, em face dos mesmos princípios e preceitos prestigiados na Lei Fundamental.

Deve-se considerar ainda que a Constituição não se interpreta por partes, sendo documento dotado de unidade sistêmica, a ser alcançada na busca da coerência de seus postulados e normas. Quando os propósitos do legislador não se afinam com aqueles princípios e preceitos, cabe-lhe curvar-se a eles, não importando o apelo emocional ou político que lhes dê sustentação.

No que respeita à preservação e eficácia da Ordem Econômica e Financeira constitucional, cabe salientar as constantes investidas contra seus ditames pelos novos prosélitos do estatismo, esquecidos de que o recente progresso alcançado pelo País se deu, em larga medida, pela ordenação normativa implementada com as reformas levadas a cabo naquele âmbito. Bem por isso, a Petrobrás, que tem experimentado melhor desempenho e alcançado posição de destaque no cenário petrolífero, poderá ser prejudicada caso o novo modelo lhe amesquinhe a independência administrativa e o espírito competitivo que a Emenda nº 9/95 visou implementar, a despeito da posição dominante por ela exercida.

O longo processo de aperfeiçoamento das instituições econômicas, iniciado com as emendas constitucionais aprovadas nos anos 90, não pode ser ameaçado por medidas legislativas opostas aos interesses do País, que não se confundem com o retorno de privilégios governamentais a quaisquer empresas, públicas ou privadas, ou com o desacato à Constituição federal, que existe para coibi-los.

Gastão Alves de Toledo, advogado, é mestre e doutor em Direito pela PUC-SP

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