Delação – há limites?

A pretexto de defender valores democráticos, tem-se consagrado a fraude processual

FAUSTO MARTIN DE SANCTIS*, O Estado de S.Paulo

07 Julho 2017 | 03h00

As disparidades de sancionamento entre crimes comuns e os da elite político-econômica têm sido algo retratado há algum tempo pelos doutrinadores. O domínio exercido pela classe dominante tem imposto à classe dominada delitos e penas indiscutíveis e submissão a julgamento pelos tribunais dos comuns. Já a ela (a classe dominante) se tem reservado uma verdadeira gestão diferenciada, que lhe confere transações, sanções atenuadas, quando não imunidades, perdões, anistias, indultos e foros especiais.

Tal situação vem causado crescente perplexidade social, com cobrança das autoridades pela materialização do princípio da igualdade. Vivenciamos uma nova forma de expressão do poder do cidadão fora dos canais formais de ação política: uma democracia informal que pode ser resumida num estado de vigilância, de denúncias e de qualificação (ou de desqualificação) das ações públicas.

A atual desconfiança nas autoridades surge da falta de uma explicação razoável de muitas atitudes, porquanto muitas decisões que nascem da autoridade formal não são explicadas ao cidadão ou, se são, não convencem por desguarnecerem, por exemplo, o bem jurídico de sua real proteção. A Justiça Criminal deixa de cumprir sua primordial função: o caráter preventivo das penas, prevenção especial em relação ao investigado/réu e prevenção geral no que tange aos cidadãos. Assim, tais decisões acabam sendo interpretadas como detentoras de cinismo, egocentrismo, autoglorificação e, principalmente, autoproteção.

A constatação da ausência do que esperam as pessoas como respostas adequadas, no tempo e no espaço, tem provocado repulsa. Em consequência, generalizam-se diversas formas de manifestações que questionam o poder formal. Na verdade, o que desejam os cidadãos é que as autoridades atendam às suas expectativas legítimas, reforçando valores democráticos. Há, pois, necessidade de dar eficácia ao falido processo constitucional-penal brasileiro, que a pretexto de defender valores democráticos tem historicamente consagrado a fraude processual.

O aumento da consciência sobre o mal do tratamento dual pela Justiça impõe uma abrupta mudança na forma de agir das autoridades. Descabem penas brandas, pois existe necessidade evidente de sanção compatível nos delitos contra a administração pública, dada a sua flagrante desproporção ante a gravidade delitiva per se. O bem jurídico impõe proteção real, não apenas teórica. Se os crimes mais graves são causados pelo excesso, e não pela necessidade, muitos teimam em não abrir mão de suas tentações internas ou potenciais ações, acabando por sempre conseguir satisfazer a paixão que os devora: poder e bens.

Tudo é gestado em processos de comunicação sensoriais (por vezes, apenas percebidos) e censoriais (a ética do criminoso determina a lei do silêncio) no interior de grupos pelos que normalmente têm capacidades acima da média em termos de aptidão delitiva, sendo contagiados por representações próprias de seu mundo de “negócios”.

Não lhes cabe, repita-se, tratamento com especial brandura. O desigual sancionamento só é possível para agravar a pena diante do refinamento de métodos que decorre do aproveitamento de uma posição facilitadora na obtenção de vantagens desejadas, mas nunca para distorção de beneplácitos legais. Ora, se há casos de menor necessidade punitiva diante da intuitiva desnecessidade de intervenção ressocializadora, outros há de natureza radicalmente inversa. Não se desejam condenação ou prisões sistemáticas, mas a aplicação destas quando forem indispensáveis à luz de considerações preventivas.

O princípio da legalidade determina a integral vinculação da atividade das polícias, do Ministério Público e dos juízes à lei, devendo haver controle de suas intervenções na seleção, no tratamento e julgamento da criminalidade para que a ponderação prevaleça. Também para que a consciência de que a injustiça é mais aguda nas classes desfavorecidas não se perpetue. A igualdade representa uma proibição de atuação arbitrária: a concessão de direitos a certas pessoas – as que se encontram em situações de carência, de inferioridade ou de menor proteção – visa a alcançar a igualdade e tais direitos são instrumentos desta.

Ora, nas delações premiadas, cumprindo o que rege a legislação (artigo 4.º da Lei 12.850, de 2013), a sanção só pode ser imposta pelo Poder Judiciário e as homologações deste servem até mesmo para verificação de sua adequação ao caso concreto, considerando a gravidade e a necessidade da prevenção geral (de todos) e especial (do infrator): fins da pena criminal. Assim, muitas delações por mim homologadas levaram em conta que ao Judiciário cabe a inalienável função: a fixação de pena. Isso não torna o juiz parte, porque não participa das negociações quanto à prova, mas adequaria o crime e sua gravidade ao que pretendem as partes em termos de resposta ao crime cometido. Tal análise pode ser realizada no momento da homologação (uma análise preliminar da questão fato e pena justa) ou na sentença, para que o juiz, ao fim do processo, forneça a melhor e definitiva resposta jurídica ao fato delituoso. Dessa forma também ocorre nos Estados Unidos, país que tem sido referência no assunto.

Seria mesmo correta a supressão da análise judicial sobre a fixação da pena por acordo de delação premiada, vinculado que estaria ao acordo negociado pelo Ministério Público com o réu? A lei teria excluído do Judiciário tal apreciação? Afinal, a quem cabe a fixação da pena e a palavra final? Existe exercício de poder sem controle e fiscalização numa democracia?

Como os delatores têm revelado naturalmente suas práticas, a culpa (arrependimento) e a vergonha (juízo negativo alheio), de outro lado, não se têm mostrado, infelizmente, bússolas de comportamentos morais sociais, muito menos farão sentido delações legitimadas por autoridades sem controle funcional.

* FAUSTO MARTIN DE SANCTIS É DOUTOR EM DIREITO PENAL PELA USP, ESPECIALISTA EM PROCESSO CIVIL PELA UNB, MEMBRO CONSULTIVO DA AMERICAN UNI-VERSITY WASHINGTON COLLEGE

OF LAW, AUTOR DE VÁRIOS LIVROS E ARTIGOS, JUIZ DO TRF-3

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