Investimento, regulação e segurança jurídica

No Brasil os contratos correm riscos legislativos, regulatórios e até judiciais

ARNOLDO WALD E ROBERTO GIANNETTI DA FONSECA*, O Estado de S.Paulo

25 Março 2017 | 03h00

Em artigo recente salientamos a importância estratégica do investimento para que o País saia da crise econômica e oferecemos algumas soluções concretas para o curto e o médio prazos em relação a juros, exportações, taxa de câmbio, tarifas de importação e seguro de risco cambial para financiamentos externos atrelados a investimentos em infraestrutura.

Voltamos agora ao assunto com uma reflexão a respeito do pano de fundo que devemos criar na administração brasileira, não só revendo o papel do Estado, mas também a estabilidade que deve existir nas suas relações com a sociedade civil. Trata-se de implantar um clima de confiança nas relações público-privadas, dando estabilidade e coerência às normas e credibilidade às decisões governamentais. Do mesmo modo que prezamos a estabilidade monetária, devemos enfatizar a importância da estabilidade jurídica, ou seja, garantir, no presente e no futuro, o cumprimento dos contratos e a manutenção dos regimes jurídicos inicialmente estabelecidos entre as partes.

Se no discurso político o respeito aos contratos tem sido reiterado pelo poder público, devemos reconhecer que nos dez últimos anos os regimes jurídicos têm sido alterados numerosas vezes, violando cláusulas contratuais e ensejando ações judiciais que acabaram onerando os cofres públicos. Nos contratos administrativos em geral e especialmente no que se refere às concessões, tivemos uma regulamentação que, além de ser exacerbada, se caracterizou pela sua precariedade, pela mobilidade das intenções da administração, pelas mudanças de orientação, ensejando um clima de baixo nível de confiança nas relações entre o Estado e o empresariado. Foi uma fase da nossa História na qual os juristas tiveram de chegar à lamentável conclusão de que os contratos administrativos pouco valor tinham e o próprio Banco Mundial nos avaliou como um dos países de menor segurança jurídica para a realização de negócios em geral e, evidentemente, de novos investimentos.

No momento de dificuldade que o País atravessa, com menos recursos para investimentos públicos, é evidente que a sociedade em geral e as empresas contratantes em particular precisam confiar na administração pública, como também o poder concedente deve exigir dos seus contratados concessionários um comportamento absolutamente leal e probo. A incerteza e a desconfiança são ingredientes que levam à corrupção, à ineficiência e ao desperdício, como vimos nos últimos anos.

Numa fase de rápido desenvolvimento tecnológico, os regimes jurídicos podem ser modificados e devem ser aperfeiçoados. Mas não é possível que as modificações de regime se apliquem aos contratos vigentes. A mudança de critérios, de deveres e obrigações recíprocas entre as partes não pode ser feita sem a justa compensação. O equilíbrio é a condição da manutenção dos contratos, que pressupõem uma equação financeira entre despesas e investimentos, de um lado, e da receita, de outro.

No Brasil, os contratos passaram a correr riscos legislativos, regulatórios e até judiciais, devendo incluir, nas suas previsões, os custos decorrentes de modificações imprevisíveis e incomensuráveis.

Há, agora, um esforço sério para atrair o capital privado, nacional e estrangeiro, para os investimentos em projetos de infraestrutura, para o que a garantia do respeito às cláusulas contratuais é condição básica. Trata-se de norma que poderia ser explicitada em lei complementar ou até em norma constitucional. Só mediante consenso ou justa indenização os contratos vigentes devem poder ser modificados, pois a sua alteração unilateral não deixa de ser uma forma de desapropriação, somente facultada ao Estado desde que previamente indenize o titular do direito, conforme estabelece a própria Constituição.

A modificação unilateral do contrato não pode ser decorrente de decisão de agência reguladora nem mesmo do Poder Judiciário, a não ser no caso de inconstitucionalidade ou de ilegalidade flagrante. Assim, não é possível que os contratos possam ser suspensos por liminares de juízes de primeira instância, que se opõem às políticas públicas. A inconstitucionalidade de políticas públicas só deveria ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em razão de sua competência para dizer qual é o sentido da norma constitucional.

A evolução do Direito no último século foi no sentido de enfatizar a importância crescente da confiança, da lealdade e da boa-fé, que se impõem tanto ao contratado como ao próprio Estado. A jurisprudência dos nossos tribunais, liderada pelo STF, é pacífica na matéria, mas as decisões judiciais, quando levam muito tempo para ser definitivas, acabam não tendo um resultado útil. É, pois, preciso conciliar a regulação com a liberdade, a democracia com o mercado, para termos competitividade e incentivarmos a inovação, definindo adequadamente os riscos de cada uma das partes. O Brasil de 2017 caracteriza-se como sendo o regulador e defensor tanto da liberdade empresarial como do Estado de Direito, que tem sido a preocupação do governo na reforma que está fazendo.

O sucesso desse programa dependerá fundamentalmente da estrita observância da segurança jurídica como lastro de comando dessa relação público-privada. Deve também ser o sentido de uma mudança de contexto cultural nas relações entre o Estado e a sociedade civil. Assegurar-se-á, assim, a liberdade criativa, que pressupõe a confiança nas instituições e na coerência das normas jurídicas feitas para o futuro, e não alcançando o passado.

* ARNOLDO WALD E ROBERTO GIANNETTI DA FONSECA SÃO RESPECTIVAMENTE, ADVOGADO, VICE-PRESIDENTE DO COMITÊ BRASILEIRO DA CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (ICC BRASIL), MEMBRO DA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAGEM DA ICC; E ECONOMISTA, EMPRESÁRIO, PRESIDENTE DA KADUNA CONSULTORIA, DO LIDE INFRAESTRUTURA E DO CAPÍTULO BRASILEIRO DO CONSELHO EMPRESARIAL DA AMÉRICA LATINA

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