Judicialização da política

É inédito o atual protagonismo do Poder Judiciário em cenário de crises políticas no Brasil. Ao expor, de forma drástica, os meandros obscuros do sistema político brasileiro, o juiz Sergio Moro implodiu, de forma dramática, a plataforma em que se assentava a governabilidade do País.

Edvaldo Fernandes*, O Estado de S.Paulo

04 Maio 2016 | 03h00

Até a eclosão do escândalo do mensalão, a roleta-russa da persecução penal da corrupção política no Brasil atingia, basicamente, parlamentares e prefeitos mal-aventurados ou menos precavidos, digamos, as presas mais lentas.

Essa roleta-russa atingiu o governo central, com a famosa Ação Penal 470. Sergio Moro participou como coadjuvante do julgamento. Estava por trás dos votos da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal. Não é pura coincidência que a partir de março de 2014 Moro viesse a se estabelecer como juiz natural da Lava Jato. A partir daí, ainda que por subversão de regras de Direito Penal e de Direito Processual Penal, para o bem e para o mal, a persecução penal da corrupção política deixou de configurar roleta-russa.

A chamada judicialização da política é uma patologia institucional que decorre do constitucionalismo. A partir da Constituição americana de 1787 se estabeleceu nos EUA um sistema judiciário com aptidão não apenas para solucionar conflitos casuísticos entre os cidadãos ou entre estes e o Estado, mas também como contrapeso ao governo e ao Parlamento.

O Poder Judiciário americano, encabeçado pela Suprema Corte, emergiu factualmente como guardião último dos direitos fundamentais dos cidadãos a partir do julgamento do famoso caso Marbury versus Madison, em 1803.

A Europa não recepcionou a inovação institucional americana até o descalabro da 1.ª Guerra Mundial. Pressionada pela ameaça de revolução comunista que dois anos antes derrubara o governo do outro lado da fronteira, na Rússia, a Alemanha promulgou em 1919 a Constituição de Weimar, que inaugurou um governo de compromisso entre capitalismo e socialismo.

Esse meio-termo entre livre mercado e intervencionismo estatal, que ao ser reproduzido em outros países da região selou a morte do liberalismo puro na Europa, articulou-se na doutrina da função social da propriedade. Diante da ameaça comunista, os liberais foram forçados a admitir a relativa universalização da propriedade privada por meio da adjudicação dos direitos sociais à cidadania.

As cortes constitucionais de controle de constitucionalidade concentrada inventadas por Kelsen (1881-1973) atenderam simultaneamente aos interesses da direita, que temia excessos redistributivistas dos parlamentos com a abrupta democratização da política que resultaria do alargamento do sufrágio, e aos interesses da esquerda, que acreditava que sem controle de constitucionalidade os novos direitos não sairiam do papel.

Após o hiato do período de exceção nazista e a derrota na 2.ª Guerra Mundial, a Alemanha Ocidental, com a promulgação da Lei Fundamental de Bonn, em 1949, retomou de forma muito mais decisiva o processo de institucionalização do controle judicial da política deflagrado em Weimar.

O momento épico, nesse estágio, foi o julgamento do Caso Lüth no Tribunal Constitucional Alemão, em 15/1/1958. Ao afastar regras do Código Civil para dar passagem à liberdade de expressão, pela ponderação entre princípios constitucionais, a Corte abriu caminho para o empoderamento do Judiciário, que passou a cassar leis emanadas do Parlamento, até mesmo sem excluí-las expressamente do ordenamento jurídico, e isso por meio de interpretação ampliativa da vigência empírica dos direitos fundamentais.

A judicialização da política é uma subversão do legítimo controle judicial da política. É uma transferência para o Poder Judiciário de parte da competência decisória na formulação de políticas públicas que, por imperativos democráticos, a Constituição atribui ao Parlamento.

Um ingrediente fundamental ao controle constitucional da política é o respeito à dignidade das leis, canal privilegiado da vontade geral.

No caso do Brasil, é comum a cínica distorção de conceitos inerentes à democracia e ao Direito para acobertar sob uma superestrutura republicana uma odiosa infraestrutura monárquica. O elemento nuclear da democracia é a lei, cuja própria lógica interna abstratizante impõe a proscrição do privilégio.

Aqui, no Brasil, ainda ignoramos o que vem a ser esse enigma, a lei, que faz do bem comum o critério fundamental de legitimação da liberdade e do interesse individual.

Na judicialização da política, o magistrado abandona o posto de guardião constitucional da legalidade, como se pudesse existir Constituição sem lei.

As chamadas cautelares, decisões judiciais que contornam a essência do devido processo legal – cláusula constitucional que remonta ao menos à Magna Carta de 1215 –, escancararam as portas o ativismo judicial no Brasil. Essas decisões cautelares, importadas da Itália, assim como as famigeradas medidas provisórias, podem ser adotadas por imperativo de ordem pública ou a fim de assegurar a utilidade do processo judicial. Também podem ser manejadas para impedir a preclusão de direitos efêmeros. Utilizadas com moderação poderiam levar o Brasil à vanguarda da História. O abuso de cautelares arremessa o País de volta à Idade Média, em sua fase mais sombria.

O pré-requisito essencial tanto ao capitalismo, como percebeu Hegel, quanto à democracia é a honestidade. É a escassez dessa virtude dentro e fora do sistema político a verdadeira pedra angular da crise brasileira. A honestidade se manifesta na atitude de quem se conduz em conformidade com a lei não por medo de sanção, mas por respeito abnegado aos consensos públicos nela substanciados. O pressuposto do controle equilibrado da política pelo Poder Judiciário é a honestidade dos juízes. A judicialização da política é o outro lado dessa moeda.

*Edvaldo Fernandes é advogado de carreira do Senado Federal e é professor de Direito no Centro Universitário de Brasília

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