Neoconstitucionalismo e direito alternativo

Juízes e tribunais estão se transformando em meros produtores da justiça de cádi

*EROS ROBERTO GRAU, O Estado de S.Paulo

19 Setembro 2018 | 03h00

Li recentemente uma afirmação de David Harvey a respeito do fato de, nos dias de hoje, o comunismo ter estabilizado a economia global por conta da demanda chinesa por matéria-prima.

O que hoje se dá, a China capitalista a chegar, me deixaria estupefato no meu tempo de jovem, final dos anos 50, quando ouvia sua Rádio Central sistematicamente referindo a “camarilha revisionista soviética”.

A verdade é que, como dizia Léo Ferré numa canção, com o tempo tudo se vai (avec le temps va, tout s’en va). Não somente na China. Na velha URSS – a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – também.

Tenho em minhas mãos um livro escrito por Lenina Pomeranz, Do Socialismo Soviético ao Capitalismo Russo, recentemente publicado. O que a minha velha amiga nele aponta, percucientemente, é extremamente significativo: a angustiante passagem da economia socialista soviética para o capitalismo russo. O Estado russo pondo-se à disposição da economia de mercado e implementando a privatização da propriedade pública, daí surgindo o chamado neocapitalismo. Sobre a minha mesa aqui, por coincidência, um exemplar dos Ensaios sobre o Neocapitalismo, de Ernst Mandel.

Ainda que, em constante transformação, o capitalismo necessite da Lex (o Direito positivo) para reafirmar-se, nos dias de hoje há quem ingênua e/ou deliberadamente suponha/sustente que ao neocapitalismo corresponde um tal de neoconstitucionalismo. Aquele praticado por nossos tribunais, especialmente em Brasília, no âmbito supremo...

Ignorando (?) que a Lex é uma reprodução do modo de produção social dominante, alguns juristas e juízes de tribunais de primeira e últimas instâncias supõem que o positivismo do Direito nos deixou. Singelamente, a fim de justificarem a afirmação de suas subjetividades, que ao neocapitalismo corresponde um tal de neoconstitucionalismo. E lá se vai para o espaço, assim, a interação do constitucionalismo com a separação (= harmonia) dos Poderes, afirmada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu artigo 16: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos Poderes, não tem Constituição”.

Ponho-me a imaginar o que sentiria Montesquieu – que nos ensinou que essa separação é o pressuposto da liberdade de cada um – se estivesse agora entre nós. Uma sua afirmação ressoa em meus ouvidos: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos”.

O que afirmam os adeptos do neoconstitucionalismo?

Inicialmente, a força normativa dos princípios, que não se confundem com as regras do Direito positivo – normas jurídicas – e hão de sobre elas prevalecer quando de sua aplicação a cada caso concreto. Em seguida, a substituição do formalismo da subsunção pela ponderação, a prevalência da moral, da ética e da justiça na aplicação do Direito e a consagração do chamado “ativismo judicial”.

O neoconstitucionalismo, dizem eles, recusa a chamada subsunção e o positivismo jurídico, dedicando-se à consideração de métodos ou teorias da argumentação que permitam o alcance de resposta – transcrevo um texto que li por aí – “a ser aplicada nos casos concretos em que a mera análise das normas mostra-se inócua”. Daí que a argumentação baseada na razão prática e limitada pela proporcionalidade passa a ter enorme importância para o neoconstitucionalismo.

Isso repercute, intrinsecamente – após derrocada do positivismo jurídico, em meados do século 20, pelas mãos e suposição dos neoconstitucionalistas – numa releitura do Direito sob a óptica da moral, da ética e da justiça. Ao cabo de tudo, os adeptos do neoconstitucionalismo afirmam que a separação de Poderes enunciada pelo velho Montesquieu sofre uma mudança substancial mercê do chamado “ativismo judicial”.

Tudo isso me apavora, como afirmei em artigo aqui publicado em 12 de maio passado. Tenho medo, realmente, dos juízes e tribunais neoconstitucionalistas. Mais ainda porque a partir da segunda metade do século passado começaram a ser privilegiados não somente princípios, em detrimento das regras, mas também valores! De tal modo que o chamado neoconstitucionalismo é expressivo de um pós-positivismo. Melhor dizendo, algo para além do positivismo, o que me faz retornar ao Almada Negreiros, glosando-o desta feita para gritar: “Morram as regras jurídicas, morram, pim!”. 

Partindo da pressuposição de que a Constituição de 1988 consagre um Estado Democrático de Direito construído mediante a manipulação de princípios e valores, fazendo tabula rasa das regras de Direto positivo, nossos neoconstitucionalistas (lastimo dizer nossos) são como que sucessores, a ele retornando, do chamado direito alternativo.

Aquele movimento, importado da Itália, que surgiu por aqui na década de 1980 e se foi, felizmente, no início dos anos 90. Limito-me a lembrar que há anos afirmei, no meu O Direito Posto e o Direito Pressuposto: o direito alternativo volta e meia consubstancia nada mais que uma nova versão da velha regra que recomenda tudo para os amigos e para os inimigos, a lei. Nossos juízes e tribunais alternativos estão a se transformar em meros produtores da justiça de cádi, qual a ela se referia Max Weber.

Isso tudo terá fim quando começar a comprometer a fluência da circulação mercantil, a calculabilidade e a previsibilidade indispensáveis ao funcionamento do mercado. Juízes e tribunais limitar-se-ão, corretamente, à prática da prudência, a velha phrónesis aristotélica. Voltarão a exercitar a prudência do Direito – a juris prudentia –, incompatível, estranha, adversa aos desempenhos artísticos televisivos.

*ADVOGADO, PROFESSOR TITULAR APOSENTADO DA FACULDADE DE DIREITO DA USP, FOI MINISTRO DO STF

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