Os fundamentos das decisões do STF

O problema não está no ativismo de alguns ministros, mas no modo de decidir da Corte

JOSÉ EDUARDO FARIA, O Estado de S.Paulo

15 Abril 2017 | 03h00

O maniqueísmo que marca a vida política do País, dividindo-a entre heróis e anjos caídos, advogados garantistas e procuradores moralistas, políticos venais e juízes virtuosos, não tem poupado o Supremo Tribunal Federal (STF). Há quem afirme que a Corte está indo além de seu papel de guardiã da Constituição, comportando-se como um poder constituinte permanente ao se valer de interpretações extensivas para criar regras específicas não previstas pela ordem jurídica. Há quem acuse ministros de tomarem decisões com base em suas convicções morais e políticas, desprezando a letra da lei ou alterando as regras do jogo no decorrer do próprio jogo. E há quem critique a Corte seja por assumir um papel contramajoritário, oferecendo às minorias respostas a demandas por justiça não atendidas pelas instâncias legislativas tradicionais, seja pelo risco de criminalizar a classe política, tornando acéfalos os mecanismos de representação democrática.

O crescente protagonismo do STF decorre de vários motivos. Um deles é a opção de alguns ministros por interpretações expansivas ou pela carreira solo. Mas há outros mais importantes. Se a Corte participa cada vez mais da vida política é porque tem sido convocada a arbitrar conflitos que paralisam o Legislativo e impasses entre o Congresso e o Executivo. Além disso, ela tem sido chamada para ratificar constitucionalmente determinadas políticas públicas, dada a vontade dos partidos derrotados no jogo parlamentar de revertê-las judicialmente. Há ainda situações em que o STF é demandado a suprir omissões do legislador, como no caso da regulamentação da greve no serviço público, e a declarar constitucionais ou inconstitucionais questões polêmicas do ponto de vista moral, como aborto e pesquisas com células-tronco.

Por isso, a avaliação que tem sido feita do protagonismo do STF peca pela falta de foco. O problema não está na criação judicial do Direito por ministros ativistas, mas na forma de agir, julgar e decidir da Corte em seu papel de tribunal constitucional. Em vez de construir uma decisão acerca da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, fundamentando-a com rigor lógico e consistência doutrinária, cada ministro se acostumou a enunciar seu voto independentemente do entendimento dos demais colegas. A leitura de votos preparados antes dos debates em plenário, sempre extensos e com linguagem de difícil compreensão, alto grau de abstração e desnecessária demonstração de erudição, no âmbito de um órgão que deveria ser colegiado por natureza, faz com que o STF seja integrado por 11 ilhas. O resultado é que, uma vez tomada uma decisão por maioria ou unanimidade, é difícil saber quais foram o denominador comum dos votos vencedores e os fundamentos do resultado. 

Obviamente, os ministros baseiam seus votos em textos legais – além de levarem em conta princípios e doutrinas jurídicas. Mas suas leituras são quase sempre discrepantes e o regimento do STF enfatiza mais a conclusão a partir de critérios numéricos do que com base na convergência das fundamentações. Formada na tradição do normativismo, corrente que entende que as normas devem ser objetivas, precisas e interpretadas à maneira do tudo ou nada, a velha-guarda de constitucionalistas – com exceções – não se sentiu atraída por esse problema. Já a nova-guarda o descobriu, consciente de que os princípios, por causa da indeterminação de sua linguagem, possuem uma perspectiva que as regras não têm – uma medida de importância ou peso. Quando os princípios eventualmente se chocam, o intérprete tem de levar em conta a força relativa de cada um. E isso exige balanceamento de valores, bem como um diálogo com foco e convergência entre os ministros. Integrantes das novas gerações, os constitucionalistas Fábio Leite e Marcelo Brando lembram o julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade de uma lei paulista de 1992, que concedeu a estudantes o direito à meia entrada em cinemas e shows (cf. Dispersão de Fundamentos no STF, in Direito, Estado e Sociedade, PUC-RJ, vol. 48, 2016). À época, dois ministros – Marco Aurélio Mello e Cezar Peluso – reconheceram a procedência da ação, porém com base em fundamentos distintos. Um alegou que a lei paulista violava a livre-iniciativa. O outro afirmou que ela interferia em contratos. Suponha-se que dois ministros tivessem acompanhado Marco Aurélio, outros dois seguissem Peluso e os demais entendessem que a lei era constitucional, exemplificam Leite e Brando. Haveria nesse caso seis votos pela procedência da ação – maioria, portanto. Mas isso não esclarece qual teria sido a linha argumentativa prevalente na decisão. Como a maioria foi formada? Pode uma Corte Suprema invalidar uma lei aprovada pelo Legislativo mediante processo decisório baseado na mera soma dos votos? – indagam. Em suma, qual a legitimidade de uma Corte constitucional que pode invalidar uma lei com base numa simples união de votos – numa maioria que, do ponto de vista substantivo, não é maioria alguma? 

Não há respostas fáceis para essas indagações. E a polarização das discussões, com procuradores e magistrados defendendo a supremacia judicial e parlamentares e partidos políticos defendendo a supremacia do Legislativo, só agrava o problema, abrindo caminho para impasses institucionais. A verdade é que a dispersão ou a fragmentação dos fundamentos das decisões do STF têm custo elevado, em termos políticos, e podem criar situações de fato com consequências sociais e econômicas imprevisíveis. Neste momento em que é criticado por seu protagonismo, o STF está apanhando pelas razões erradas. Como disse, o problema da Corte não está no ativismo de alguns ministros, mas na concepção equivocada do modo de decidir do tribunal. E isso só poderá ser resolvido por meio de uma reforma institucional ampla, responsável, sem atropelos constitucionais – e não por gambiarras jurídicas concebidas às pressas por políticos preocupados apenas em afastar a qualquer preço o risco de uma condenação judicial.

JOSÉ EDUARDO FARIA É PROFESSOR TITULAR DA FACULDADE DE DIREITO DA USP E PROFESSOR DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (GVLAW)

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