Para bom juiz, meia palavra não basta

Cotado há anos para o Supremo Tribunal Federal (STF), Luis Roberto Barroso chegou lá. Nomeado pela presidente Dilma Rousseff seis meses depois da aposentadoria de Carlos Ayres Britto, e aprovado há algumas semanas pelo Senado, Barroso é um nome de quase-consenso à esquerda e à direita. Numa vitória contra a baixa política de bastidores que assedia o Planalto nessas circunstâncias, a indicação fez mérito e prestígio profissionais prevalecerem sobre o fisiologismo parasitário que, por vezes, ronda a cúpula do Poder Judiciário.

CONRADO HÜBNER MENDES *,

26 Junho 2013 | 02h08

Barroso leva ao tribunal uma combinação incomum de reflexão acadêmica sobre o STF com experiência advocatícia na própria Corte. Muito se comentou sobre seu perfil ideológico e engajamento nas principais conquistas recentes de direitos fundamentais no Brasil. A maior diferença que poderá fazer no STF, contudo, não tem tanto que ver com sua competência para interpretar os dilemas morais e jurídicos suscitados pela Constituição. Seu legado poderá ser mais decisivo se aproveitar, com senso de oportunidade, as possibilidades de influenciar o aperfeiçoamento institucional do STF.

A expectativa por seu desempenho é alta. Nos seus escritos, apresenta um diagnóstico abrangente sobre os gargalos estruturais da Corte. Para começar, Barroso entende a importância de um tribunal que decida menos e melhor. Percebe como o gigantismo quantitativo do STF culmina na sua mediocrização qualitativa. Isto é, sabe que uma jurisprudência criteriosa não pode ser construída na base de uma linha de produção industrial, da qual o STF ainda se faz refém. Ao contrário, somente por meio do gerenciamento agressivo de sua pauta e uso corajoso de filtros como o instituto da repercussão geral o STF poderá domesticar a ânsia recursal da advocacia a concentrar sua inteligência nos casos que importam para o País.

Em segundo lugar, Barroso é fino observador de como o STF desperdiça as potencialidades de sua estrutura colegiada para produzir decisões em concerto. O elemento colegiado deve, em princípio, servir como motor de decisões supraindividuais, não como incentivo para o empilhamento de votos separados que se recusam, por vocação individualista, a conversar. O STF atual, contudo, perdeu a capacidade de conjugar a primeira pessoa do plural e, por essa razão, não tem como evitar a incongruência de sua argumentação jurídica. Nos casos de maior saliência, em especial, os ministros recusam-se a praticar a coautoria. Como frequentemente levam para a sessão de julgamento seus votos prontos, sem saber o quão parecidos serão os votos de seus colegas, transformam o julgamento numa redundante sessão de leitura, cujas interações ocasionais interferem pouco na dinâmica da récita, voto por voto.

Pelo menos dois prejuízos decorrem desse hábito. Primeiro, gastam tempo na mera comunicação do que já decidiram sozinhos em seus gabinetes, em vez de investir tal recurso escasso na busca de convencimento e produção de decisões sinérgicas. Segundo, e talvez mais grave, geram fundamentações fragmentadas que impedem a construção de precedentes constitucionais genuínos, bússolas do significado constitucional. Para sanar tais patologias, Barroso sugere a adoção de duas mudanças simples mas não menos efetivas: a circulação prévia do voto do relator, para evitar que os ministros que concordem percam tempo na elaboração dos seus próprios votos; e a submissão da ementa da decisão aos ministros que compõem a maioria, para que consigam, juntos, apresentar uma fundamentação coletivamente acordada.

Por fim, a fala e o texto de Barroso costumam caracterizar-se por uma rara simplicidade, na contramão do pedantismo beletrista que tantas vezes esconde superficialidade argumentativa em decisões do STF. Ele pode trazer ao Supremo um desejável rejuvenescimento cultural e democratizar seu estilo decisório. A tarefa é mais radical do que parece. Desses pequenos detalhes procedimentais, formais e estilísticos depende a própria força normativa e educativa da Constituição.

Na sabatina do Senado, Barroso teve de responder não só às questões de praxe da interpretação constitucional, mas enfrentou senadores inspirados pelo delicado momento da relação entre Congresso e STF. Ao explicar como via essa interação, Barroso ofereceu a sua fórmula: "Quando o Legislativo atua, o Judiciário deve recuar, a menos que haja uma afronta evidente à Constituição. Quando o Legislativo não atua, mas existem interesses em jogo, o Judiciário deve atuar". E completou: "Juiz não deve extrapolar suas capacidades institucionais". Isoladamente, são fórmulas tão ocas do ponto de vista conceitual quanto marotas do ponto de vista retórico. Foram tranquilizantes contra aqueles que ainda operam mentalmente a partir da dicotomia entre ativismo e deferência, um cacoete contagioso, quase incorrigível. Saciaram também a curiosidade midiática, que as emprestou como manchetes do evento.

Sua frase mais insinuante, porém, veio mais tarde, quando o tom da sabatina era mais celebratório. Disse Barroso: "A jurisdição constitucional deve ser praticada tal como a vida deve ser vivida: buscando o ponto de equilíbrio, como quem anda numa corda bamba. (…) Quando ser ativista ou deferente? Do mesmo jeito que na vida, às vezes deve-se ser prudente, e outras ousada". Reconheceu que o STF pode oscilar entre momentos de expansão e contenção e que na separação de poderes essas fronteiras não estão predefinidas tal como o senso comum imagina. São produtos do jogo interativo entre os poderes. O STF, se quiser ser bom participante desse jogo, precisa mais do que de respostas convincentes e bem justificadas sobre o sentido e alcance da Constituição. Precisa também de tirocínio político. Barroso conhece bem essa verdade mal contada da jurisdição constitucional.

* CONRADO HÜBNER MENDES É PROFESSOR DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA FACULDADE DE DIREITO DA USP E DA FGV.

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