Simplesmente não pode

Se os critérios que norteiam a aprovação de candidatos a ministro do Supremo Tribunal Federal forem – como devem ser – baseados no cumprimento do que diz a lei, então o Senado tem a obrigação de vetar a indicação de Luiz Edson Fachin para o cargo.

O Estado de S. Paulo

09 Maio 2015 | 03h00

Não estão em discussão as ideias do advogado gaúcho, notoriamente de esquerda, nem tampouco sua proximidade com movimentos que defendem abertamente a destruição da democracia, como o MST. Questões como essas podem ser entraves políticos, que eventualmente se resolvem de acordo com as circunstâncias. Mas o problema de Fachin não é político – é jurídico. E as leis, diferentemente dos arranjos políticos, não são negociáveis. Simplesmente cumprem-se.

Como se sabe, a reputação de Fachin – que deveria ser ilibada, conforme a Constituição Federal exige dos candidatos ao Supremo – foi colocada em dúvida quando se noticiou que ele continuou a exercer a advocacia privada mesmo depois de ter se tornado procurador de Justiça do Paraná, em 1990. Essa atuação simultânea, que durou até 2006, viola a Constituição daquele Estado, conforme atesta agora, sem sombra de dúvida, um parecer da Consultoria Legislativa do Senado.

Feito a pedido do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), o parecer, assinado pelo especialista em direito constitucional João Trindade Cavalcante Filho, demonstra que, ante a letra fria da lei, a atuação de Fachin “no âmbito da advocacia privada, concomitantemente com o exercício do cargo de procurador do Estado, viola, prima facie, o ordenamento legal”. Isso significa que, caso não surjam argumentos legais sólidos para rebater essa conclusão, Fachin não está qualificado para o Supremo. Não é matéria de opinião.

O parecer informa que Fachin prestou concurso público para o cargo de procurador segundo o que previam duas leis paranaenses, de 1985 e de 1987, que não proibiam procuradores do Estado de exercer a advocacia. No entanto, em 1989, a nova Constituição estadual proibiu que procuradores pudessem “exercer advocacia fora das funções institucionais”. Só não seriam atingidos pela determinação aqueles que já eram procuradores na data da promulgação da Constituição, segundo estabeleceu uma lei complementar de janeiro de 1990. Esse não era o caso de Fachin, cuja posse como procurador se deu somente em 12 de fevereiro de 1990, conforme publicação, à época, no Diário Oficial.

A Ordem dos Advogados do Brasil tentou defender Fachin dizendo que a Constituição paranaense não vedava aos procuradores o exercício da advocacia privada, a não ser em ações contra o próprio Estado. Segundo o parecer da consultoria do Senado, essa conclusão está “absolutamente errada”, pois em nenhum momento o dispositivo constitucional que proíbe esse acúmulo de funções deixou de valer, e nada há nele que sugira alguma exceção.

Os defensores da nomeação de Fachin argumentaram ainda que seu caso deve ser avaliado segundo a legislação da época em que ele prestou o concurso, e não a da época de sua posse. O parecer da consultoria do Senado, no entanto, demonstra que a definição do regime jurídico se dá somente quando da investidura no cargo – o que há antes disso é “mera expectativa de direito”. Não há que se falar, portanto, em direito adquirido.

Já a Associação dos Procuradores do Estado do Paraná, também a título de defender Fachin, pondera que a regulamentação do exercício de qualquer profissão é privativa da União, e que o Estatuto da Advocacia – uma lei federal – não veda o exercício da advocacia pelos procuradores, a não ser contra o Estado. O parecerista do Senado, porém, demonstrou que o Estatuto da Advocacia não proíbe esse acúmulo de atividades “simplesmente porque essa matéria deve ser definida por cada Estado da Federação” – e o texto lembra que alguns Estados permitem o acúmulo e outros, como o Paraná, não.

O parecer, portanto, resolve a questão jurídica. Caso o Senado, assim mesmo, decida avalizar a nomeação de Fachin para o Supremo, na sabatina prevista para a próxima terça-feira, será exclusivamente por conveniência política. Nesse caso, ganham a presidente Dilma Rousseff e alguns políticos. Perdem o Supremo Tribunal Federal e o País.

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