Só demarca quem é dono

Ocupação indígena pretérita, direito congênito e originário, dívida histórica social, direito de retomada de terras, etc., são alguns dos argumentos falaciosos que o órgão federal de assistência ao índio utiliza para instruir procedimento pelo qual demarca administrativamente terras particulares, de propriedade particular, em favor de indígenas. O expediente vem atormentando os proprietários rurais em todos os rincões do País e desafiando a segurança jurídica e o Estado de Direito.

Cícero Alves da Costa, O Estadao de S.Paulo

09 de setembro de 2009 | 00h00

Bem por isso é que, estudando o capítulo da Constituição federal que trata do direito "Dos Índios", fica evidente a ilegalidade administrativa por manifesta ausência de legitimidade ativa do órgão federal de assistência ao índio quando instrui procedimento para demarcar terras particulares, de propriedade alheia.

Para chegar a essa conclusão basta verificar que a Constituição federal diz que compete à União demarcar as terras indígenas. Diz que as terras indígenas são identificadas pela habitação (presente) indígena. Diz que as terras indígenas são públicas porque são bens da União.

Aliás, muito antes da promulgação da Constituição federal vigente, o Estatuto do Índio, lei especial promulgada no ano de 1973, já definia que indígenas são as terras ocupadas ou habitadas pelos índios. E não é só. O mesmo regulamento já trazia em seu bojo que a demarcação das terras indígenas deve ser realizada "por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio".

Logo, a Constituição federal apenas ratificou a competência da União para demarcar as suas próprias terras indígenas. Na prática, por força de lei, a legitimidade ativa no procedimento administrativo é do órgão federal de assistência ao índio.

Ressalte-se que é o ordenamento processual civil que prevê que a legitimidade ativa na demarcação de terras é exclusiva do proprietário. Nesse ponto a jurisprudência pátria é uníssona: "É pressuposto essencial para a propositura da ação demarcatória que seja o autor proprietário do imóvel demarcando."

Em resumo, a demarcação de terras particulares é competência do respectivo proprietário e se realiza por iniciativa dele e por meio do Poder Judiciário. Já a demarcação das terras públicas indígenas é competência da União Federal e se realiza administrativamente por portaria do ministro da Justiça e decreto do presidente da República.

Registre-se um outro dado importante. A natureza jurídica da demarcação de terras particulares resume-se a obrigar o vizinho a estremar divisas, fixar novos limites ou aviventar os já apagados. Já a demarcação indígena tem efeito declaratório do domínio da União sobre as terras que demarca. Daí por que afirmar que a demarcação indígena em terras particulares se traduz em confisco da propriedade particular.

Portanto, até aqui já se sabe que a habitação indígena presente é o elemento primeiro que identifica as terras indígenas. Sabe-se a quem elas pertencem. Que são bens públicos. A quem cabe demarcá-las. E qual é o instrumento legal para demarcá-las. Sabe-se, também, que a legitimidade ativa na demarcação de terras é do proprietário e que a demarcação de terras não é meio de aquisição da propriedade imóvel.

Diante dessas questões legais, como é que o órgão federal de assistência ao índio se arroga o direito de instruir procedimento de demarcação de terras públicas indígenas contra terras de propriedade particular? Ou de demarcar terras de propriedade de terceiros? Ou de transformar com a demarcação indígena o domínio particular em domínio público da União? Ora, a lei não tergiversa. O órgão federal de assistência ao índio só pode demarcar as terras (públicas) da União habitadas pelos índios. É bem por isso que a decisão recente do Supremo Tribunal Federal no caso Raposa-Serra do Sol proíbe a ampliação das reservas indígenas já demarcadas.

Com isso fica evidenciado que a demarcação indígena, quando é manejada contra terras particulares, de propriedade particular, e como meio de aquisição da propriedade imóvel de terceiros, ofende o princípio da legitimidade. Ofende o direito alheio de propriedade, o devido processo legal e o controle do poder jurisdicional. Fica evidente que o órgão federal de assistência ao índio, quando utiliza o decreto e o procedimento demarcatório - que são próprios para demarcar as terras indígenas da União - contra terras particulares, de propriedade particular, ou de terceiros, pratica ato administrativo ilícito derivado de desvio de poder. A demarcação indígena contra terras particulares, de propriedade particular, ou de terceiros, materializa vício insanável de ilegalidade administrativa.

Apenas para argumentar, indaga-se: diante de vícios insanáveis, que força possui o poder de polícia ou o poder discricionário para legitimar que o órgão federal de assistência ao índio vistorie e realize estudos antropológicos em terras particulares, de propriedade particular? Ou que legitimidade possui o instituto da posse indígena pretérita para fundamentar procedimento de demarcação indígena contra terras particulares? Ou, ainda, que legitimidade possui o § 6º, do artigo 231 da Constituição federal de 1988, para garantir que o órgão federal de assistência ao índio anule de officio títulos de propriedade particular?

Bem por isso é forçoso afirmar: só a manifesta ausência de legitimidade ativa já é elemento suficiente para desnudar a nulidade insanável que representa o ato administrativo do órgão federal de assistência ao índio de demarcar terras particulares, de propriedade particular, e de terceiros, que o Poder Judiciário federal e os tribunais superiores não enxergam. Infelizmente!

Cícero Alves da Costa é advogado em Dourados (MS). E-mail: advocaciacosta@terra.com.br

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